El origen de este Blog personal sobre cuestiones jurídicas controvertidas nace de la inquietud por analizar nuestro Ordenamiento jurídico más allá del temario académico, de ampliar el debate jurídico con mis alumnos y colegas en la 'blogosfera' y de compartir esa vocación perenne por la divulgación de los temas legales a cualquier internauta interesado en conversar sobre la actualidad legal y jurisprudencial.

domingo, 14 de junio de 2015

EL WHISTLEBLOWER EN LA JUSTICIA PENAL ESPAÑOLA: ¿REALIDAD O FICCIÓN?


En él he tratado de analizar los diversos problemas jurídicos a los que se enfrenta la posible introducción en la Justicia Penal española de fórmulas premiales de protección al delator (aunque este término esté siendo sustituido por el anglicismo «whistleblower») para potenciar su colaboración con la Justicia, sobre todo porque a nivel internacional existe un importante consenso en promover la obtención de información de los llamados “colaboradores de la Justicia” a cambio de distintas medidas de protección. Basta fijarse en el Consejo de Europa y comprobar su evidente interés en que se regule un estatuto jurídico del delator a nivel internacional: Resolución relativa a la protección de las personas que colaboren con la justicia en la lucha contra la delincuencia organizada, de 20 de diciembre de 1996; el Plan de Acción para la lucha contra la delincuencia organizada de 28 de abril de 1997; la Recomendación (2001) 11, de 19 de septiembre de 2001, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios rectores de la lucha contra la criminalidad organizada; la Recomendación (2005) 9, de 20 de abril de 2005; la Resolución de su Asamblea Parlamentaria del 29 de abril de 2010, en la que el Consejo de Europa recomienda expresamente al Comité de Ministros que valore la conveniencia de aprobar un Convenio internacional sobre la protección de los Informantes (whistleblowers); y más recientemente, la Recomendación (2014) 7, de 30 de abril de 2014, titulada precisamente sobre la protección de los whistleblowers.

EL PREMIO AL SOPLÓN

Junto con la represión y el castigo de las conductas no deseadas, los Estados han fomentado desde antaño la realización de conductas positivas por parte de la ciudadanía mediante la concesión de distinciones, condecoraciones y recompensas de todo tipo. Se habla así de un «Derecho Premial» que alterna el castigo y el premio; la pena y la recompensa, pues como advertía BENTHAM, la pena es un instrumento necesario en el mecanismo del gobierno y la recompensa resulta un medio auxiliar útil, y si bien la teoría remuneratoria puede ser menos importante que la penal, merece también mucho grado de interés, por ser una fuerza viva que produce ciertos servicios apetecidos. Es más, ya en 1764 el marqués de Beccaría advertía en su tratado De los delitos y las Leyes que “otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud”. CARNELUTTI también defendía que premio y castigo eran dos formas de sanción en un sentido amplio y hablaba de «sanzione premiale» a la que reconocía un valor práctico. BOBBIO también destacó la “función promocional del Derecho”, aunque diferenciaba entre el premio (recompensa) y el incentivo (facilitación), en el sentido de que la pena en sí misma, en forma de recompensa, viene después, tras el acto consumado; mientras que la facilitación precede o acompaña al comportamiento que desea alentar.

Dentro de ese Derecho Premial, un aspecto muy importante se refiere a los instrumentos legalmente previstos para la promoción jurídica de la delación, con diversos tipos de recompensas. Generalmente, cuando se habla de recompensar al delator, el mundo jurídico cita los ejemplos de la Ley Sarbanes-Oxley de 2002 y la Ley Dodd-Frank de 2010 como los principales exponentes de estas recompensas económicas para los informantes en los EE.UU., en donde los programas de incentivos (Bounty Programs) son una evolución de las recompensas ofrecidas desde los tiempos del salvaje Oeste para apresar a “Billy el niño”, o más recientemente, a Osama Bin Laden.

Pero el origen de premiar al delator no es, ni mucho menos, reciente. Como bien nos recuerda GONZÁLEZ-CUÉLLAR, proteger al delator facilitándole el anonimato ya se había recogido en la Bula de Inocencio IV de 7 de marzo de 1254, pero resulta que el origen de la promoción de la delación a través de protección, inmunidad, e incluso recompensas económicas, se remonta a la propia existencia del ser humano. Como sabemos, el delator premiado más famoso de la historia de la humanidad es quizás Judas Iscariote, quien recibió de los sacerdotes treinta monedas de plata a cambio de traicionar a su líder, pero también hay ejemplos anteriores: Durante la República Romana, TITO LIVIO explica ciertas promesas e incentivos utilizados para la investigación de los posibles envenenamientos ocurridos en Roma en el 330 a. C y para la lucha contra las bacanales en Roma durante los años 187-180 a. C. También SALUSTIO, al describir La conjuración de Catilina acontecida en el año 63 a. C, declara que “por decreto del Senado, si alguien hubiera señalado algo sobre la conjuración, que se había hecho contra la República, decretaron como premio la libertad y cien mil sestercios para un esclavo, y la impunidad de este hecho y doscientos mil sestercios para un hombre libre”.

El mejor exponente de los premios y recompensas ideados para fomentar las denuncias durante la etapa romana puede ser, quizás, la Lex Acilia repetundarum, norma que se atribuye a Manio Acilio Glabrio (123 a. C.), y a través de la cual se crearon tribunales permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de concusión –expresión aún hoy utilizada en Iberoamérica y que en España sería equiparable a los delitos de exacción ilegal y cohecho cometidos por funcionarios- de los magistrados en las provincias. Si la acusación prosperaba, el acusador/delator recibía la recompensa prevista legalmente y que podía consistir en la concesión de alguna dignidad, como por ejemplo, un ascenso en el rango senatorial; la consecución de un cargo importante; la obtención de la ciudadanía romana, la exención del servicio militar (vacatio publici muneris et militiae); así como una suma de dinero –en la Lex Iulia Maiestatis, se establecía como premio un cuarto de la multa impuesta al condenado o con un cuarto de sus bienes confiscados-.

En España, a pesar de ser fuertemente criticados, siempre han existido y aún existen ciertas recompensas de tipo económico al delator que pone en conocimiento de las autoridades la comisión de algún ilícito. Con respecto al pasado, debemos recordar que en el Derecho tributario se establecía el denominado «derecho a premio de denuncia», previsto en el art. 103.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y desarrollado en el Reglamento de la Inspección de la Hacienda, pero dicho premio fue finalmente suprimido en virtud de la Disposición Adicional 18ª de la Ley 21/1986, 23 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el ejercicio de 1987. En el presente, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas establece expresamente en su artículo 48 un «premio por denuncia» del 10% del valor de los bienes o derechos a quien, sin venir obligado a ello por razón de su cargo o funciones, promuevan el procedimiento de investigación denunciando, con los requisitos reglamentariamente establecidos, la existencia de bienes y derechos que presumiblemente sean de titularidad pública, siempre que el procedimiento concluya con su incorporación al Patrimonio del Estado y esta incorporación no sea revocada posteriormente. En el Derecho de la Competencia existen los “Programas de clemencia” incorporados en los artículos 65 y 66 de Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, en virtud de los cuales se exonera del pago de multa o se reduce la misma a aquella empresa o persona física que, habiendo participado en un cártel, denuncie en primer lugar su existencia y aporte pruebas sustantivas para su investigación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Y en el Derecho Financiero y Tributario, la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, en su redacción dada por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, permite a la AEAT consignar en sus presupuestos partidas específicamente destinadas a operaciones confidenciales relacionadas con la persecución de los delitos que tenga encomendada. Y referido a dicha potestad, los inspectores de hacienda han propuesto regular el pago a confidentes para supuestos de denuncia de delitos, y no solamente en los casos de contrabando, como una medida eficaz contra cualquier tipo de delito fiscal (Véase la propuesta nº 5 del documento EL GRAVE PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA adoptado en el XXIV Congreso de la Organización Profesional de Inspectores de Hacienda del Estado (IHE) celebrado en Bilbao los días 16 y 17 de octubre de 2014 http://www.inspectoresdehacienda.org/index.php?option=com_content&view=article&id=14282:el-problema-de-la-corrupcion-en-espana-&catid=46:rulo).


LOS PREMIOS AL “WHISTLEBLOWER” EN LA JUSTICIA PENAL ACTUAL:

1.  Las medidas de protección de testigos

De acuerdo con diversas recomendaciones internacionales, la promulgación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales tenía como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la Administración de Justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal. La aplicación de estas medidas de protección de testigos a la persecución de los delitos de corrupción económica o de criminalidad organizada no presenta ninguna especialidad destacable, tanto si se trata de testigos, peritos o coimputados, salvo la escasez de medios con los que cuenta la Administración de Justicia para garantizar una protección eficaz más allá de la duración del proceso penal.
El principal problema de querer utilizar esta normativa para la incorporación al proceso de la información facilitada por el delator reside en el alcance de la protección que se dispensará al colaborador con la justicia. Me refiero a que la aplicación al delator de estas medidas legales de protección de testigos puede no ser un incentivo suficiente para obtener dicha colaboración, debido a dos límites importantes. De una parte, porque la normativa española de protección de testigos y peritos no establece con carácter absoluto un “Informer Privilege” similar a los ordenamientos anglosajones, de modo que no autoriza en todos los casos un completo anonimato del delator cuando la defensa requiera motivadamente el conocimiento de la identidad de aquel para asegurar un correcto ejercicio del derecho de defensa, tal y como ha recordado repetidamente el TEDH, lo cual no parece que proporcione la protección más adecuada en un ámbito especialmente complejo y delicado que, cual es apodíctico, debería ser objeto de una regulación general a nivel de la Unión Europea, donde se aborde la problemática de la revelación de la identidad del testigo o testigos. Y de otra parte, porque si el protegido ha participado en los hechos (debiera ser, entonces, llamado como coimputado) se verá igualmente sometido a la pena correspondiente por su participación en la trama corrupta, aunque ésta pueda quedar minorada. Salvará su vida y podrá obtener cierta protección para su familia, sí, pero será igualmente condenado e ingresará en prisión. ¿Cómo convencer a alguien para que colabore y se autoinculpe, a sabiendas de que ingresará en prisión y no es posible garantizarle, de antemano, beneficios penitenciarios? En los supuestos más graves de criminalidad organizada, con tentáculos y redes clientelares incluso en el seno de las instituciones, la zanahoria ofrecida al delator puede no ser lo suficientemente atractiva como para romper la ley del silencio, lo cual representa un argumento más en defensa de reformar la Justicia penal para permitir, no ya la rebaja de la pena, sino la inmunidad para aquel delincuente confeso que colabora con la Justicia.

2. La aplicación de atenuantes penales

En materia penal, existen claros ejemplos de recompensas a favor de quien, a pesar de haber cometido un acto ilícito, lleva a cabo no obstante conductas que merecen ser favorecidas, como por ejemplo, desistir voluntariamente del hecho delictivo; evitar la consumación del delito impidiendo la producción del resultado; entregarse a las autoridades y confesar los hechos; reparar el daño; retractarse de un falso testimonio; proceder a regularizar su situación fiscal, etc. Los supuestos más conocidos de ese “premio a la delación” con fines de investigación y descubrimiento de las conductas delictivas se refieren a los delitos de terrorismo, tráfico de drogas y organizaciones criminales, con tipos penales privilegiados que pretenden fomentar la desvinculación del arrepentido con la organización criminal mediante la rebaja de la pena en uno o dos grados si colabora y ayuda a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido.

Es más, la creciente complejidad de las organizaciones empresariales y administrativas hace que cada vez resulte más difícil la prevención de las conductas ilícitas que se cometen en su seno. Por ello, resulta entendible que los países aboguen por fomentar y premiar la colaboración de las propias empresas o de sus responsables, no sólo con la mitigación de la pena (que se producirá varios años después del inicio de las investigaciones sobre esos hechos), sino incluso a través de la concesión de exención de responsabilidad penal, como así acaba de suceder en España tras la reciente reforma del Código Penal, cuyo art. 31 bis 4 prevé que las personas jurídicas podrán ser eximidas de responsabilidad penal si antes de la comisión del delito hubieran adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión (Los llamados “Programas de cumplimiento” –Compliance-) que incluyan “la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención”, es decir, los llamados canales de denuncia y protección a los informantes (whistleblowers), en la línea anticipada por el Código CONTHE y su recomendación nº50 d): promover que los empleados pudieran informar confidencialmente (o incluso anónimamente) las irregularidades que apreciaran.

En la Justicia Penal actual algo ha cambiado. Es apreciable una cierta evolución jurisprudencial a favor de aplicar la atenuante analógica del apartado 7º del art. 21 CP, en relación con la de confesión del apartado 4º, a cualquier figura delictiva cuando se produzcan actitudes de colaboración útil en la investigación de los hechos, basada en teorías utilitaristas, más allá de los supuestos expresamente previstos en materia de terrorismo y tráfico de drogas.

En un primer momento, el Tribunal Supremo tenía declarado que para la aplicación de la atenuante de confesión debía concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión debía haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, entendiendo que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial (Vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 20 de diciembre de 1983, 15 de marzo de 1989, 30 de marzo de 1990, 31 de enero de 1995, 27 de septiembre de 1996, 25 de enero de 2000, 23 de noviembre de 2005 o de 22 de febrero de 2007). Sin embargo, pronto advirtió que la exigencia del riguroso requisito cronológico convertía habitualmente en inoperantes las confesiones que llevaran a cabo los imputados cuando eran requeridos para prestar declaración. Desde entonces, el Tribunal Supremo ha venido a confirmar aquella línea jurisprudencial que estima extensible la aplicación de rebajas de la pena a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada (Entre otras, vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 10 de marzo y de 23 de junio de 2004, 29 de octubre de 2009, 11 de octubre de 2011, 26 de marzo de 2012, o 23 de octubre de 2012), de modo que considera necesario estimar que el acusado que procede a confesar los hechos, si se convierte en una relevante fuente de colaboración y sirve para la incriminación de otros partícipes, la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, debe ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración.

3La promoción de Confidencias policiales y denuncias anónimas

Quien quiera comprender los efectos de una denuncia anónima debe leer dos trabajos: el de MONTERO AROCA (“La denuncia anónima y su eficacia como acto de iniciación del procedimiento preliminar penal”, en VV.AA., Primeras Jornadas sobre problemas actuales de la Justicia Penal (Director: J. L. González Montes), ed. Universidad de Granada, 1994, pp. 15-38) y el de MARCHENA GÓMEZ (la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/1993, de 16 de marzo), todo lo cual ha quedado resuelto por el Tribunal Supremo en la STS nº 318/2013, de 11 de abril, que recopila la principal jurisprudencia favorable a legitimar la comprobación policial o judicial de lo manifestado a través de una denuncia anónima y vino a sentar la siguiente doctrina: «la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal. Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle. Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo».

El uso de confidentes policiales ha sido generalmente criticado, pues aunque puede obedecer a diversos móviles, éstos se han aglutinado tradicionalmente bajo las promesas, bien de recompensas económicas o en especie, bien en tratos ventajosos por parte de las autoridades policiales. VELASCO NÚÑEZ lo deja claro: ese ofrecimiento de información condicionado a la obtención de beneficios personales constituye un chantaje a los organismos encargados de la persecución criminal; sustrae al Poder Judicial la facultad de imponer o no pena con arreglo a lo establecido en las leyes, sustituyéndose dicha facultad por la peligrosa, paralela, marginal e infiscalizable del sujeto policial que pacta con el confidente; crea contrapoderes marginales y corrupciones funcionariales por desarrollarse fuera del cauce de la legalidad y lleva a fines netamente intrapoliciales.

¿Qué sucede en la España del siglo XXI?, pues que las discusiones doctrinales sobre el valor de la denuncia anónima o la introducción del confidente policial en el proceso penal han quedado superadas con la promoción de los denominados BUZONES DE COLABORACIÓN CIUDADANA, que no son sino una manifestación moderna del recurso a las “Bocas de León” durante el bajo Medievo o a las llamadas telefónicas anónimas a las redacciones de los medios de comunicación del siglo XX. La diferencia respecto del denunciante anónimo (desconocido para las autoridades) y del confidente policial (conocido por las autoridades policiales pero no por las judiciales) estriba en el hecho de que el ciudadano que utiliza estos buzones electrónicos de denuncia lo hace al margen de las autoridades y se dirige a otros destinatarios (Prensa, Agencias de investigación independientes, ONGs,…) precisamente por su falta de confianza en aquellas. La novedad radica en que ahora también se ha defendido la utilización de estos Buzones de Comunicación Ciudadana por las propias Administraciones Públicas y empresas como instrumentos para la prevención de la corrupción, no sólo porque dichas herramientas puede facilitar el seguimiento y la supervisión de la actividad de los cargos y empleados públicos, sino que pueden agilizar la investigación de los casos de corrupción al facilitar el intercambio de información y la comunicación entre los órganos y las entidades responsables de la lucha y la investigación de la corrupción, al tiempo que contribuyen a fomentar la participación ciudadana y la colaboración social en la lucha contra la corrupción, y ello a pesar de la ausencia de una regulación explícita sobre el uso de los medios electrónicos en la lucha contra la corrupción y, en particular, respecto a la colaboración ciudadana (CERRILLO i MARTÍNEZ).

4. La dulcificación de las penas al arrepentido

La figura del arrepentido, a quien el Código Penal español permite “recompensar” su colaboración con la Justicia mediante la atenuación de la pena en uno o dos grados, ha sido aceptada por nuestros tribunales, para quienes dicha información prestada en el seno de un proceso penal es admisible como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, pero lo cierto es que también se ha reconocido que dicha figura genera una serie de problemas ajenos muchas veces al puro Proceso o a la prueba en sí, pues dicho informador debe ser tratado como un coimputado en lo que respecta a la valoración de la prueba, y como un confidente que aporta datos fundamentales, a partir del momento en que empieza a actuar en función de ese arrepentimiento. Por eso, para nuestros tribunales, el problema no es tanto de legalidad (sin que exista regulación procesal expresa sobre esta versión de acusado-testigo) sino de credibilidad, por lo que el Tribunal Supremo ha señalado que la valoración de la prueba aportada por el arrepentido habrá de ponderarse sobre la base de una serie de criterios valorativos, jurisprudencialmente aceptados pero no regulados legalmente.

5. La ampliación de la conformidad premiada

Sin llegar a permitirse la concesión de inmunidad procesal al colaborador de la Justicia, por no admitirlo la legalidad vigente, la reducción de la pena al acusado que muestra una actitud colaboradora con la Administración de Justicia no sería el primer caso de “justicia negociada” prevista en nuestro sistema. En principio, la denominada conformidad “premiada” del art. 801 LECRIM no está al alcance de cualquier imputado, sino exclusivamente en el caso de delitos menores a los que se refieren los arts. 795 a 803 LECrim, pero lo cierto es que la conformidad en etapas anteriores a la celebración del juicio oral se ha potenciado al máximo, como demuestra los esfuerzos recogidos en la Instrucción 2/2009, de 22 de junio, sobre aplicación del protocolo de conformidad suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española, para favorecer las conformidades negociadas a través de contactos con los abogados defensores, las cuales, aunque no tengan expresamente reconocida legalmente dicha rebaja punitiva de un tercio de la pena solicita, lo cierto es que tienen como consecuencia, de facto, la “dulcificación” de la calificación de los hechos y la minoración de la pena que va a solicitar el Ministerio Fiscal en ese escrito de calificaciones conjunto con la defensa, en virtud de las “situaciones de consenso a las que se pueda llegar con el acusado y su defensa (Instrucción 1/1989)”.

6. Oportunidad reglada y premio a la colaboración

La posibilidad de ampliar los actuales márgenes de aplicación del principio de oportunidad en el proceso penal, junto con la designación del Ministerio Fiscal como el órgano director de la investigación penal, constituyen uno de los debates sobre los que, una y otra vez, la doctrina plantea su necesidad o su inconveniencia, dentro del objetivo de tratar de adecuar el sistema procesal español a la corriente actualmente vigente en la mayoría de países de nuestro entorno, que prevén supuestos de oportunidad reglada y atribuyen la dirección de la investigación al Ministerio Público.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal representa, claramente, esa política criminal del legislador referida a introducir criterios de oportunidad en la persecución y enjuiciamiento de determinados delitos –la denominada delincuencia de bagatela, o en palabras del legislador, “conductas de escasísima gravedad”- como instrumento para agilizar la Justicia Penal basado en criterios tan utilitaristas o pragmáticos como la propia economicidad del proceso, cuando la escasa gravedad de la acción o la ausencia de un verdadero interés público en su persecución no justifiquen la apertura de un proceso penal, de modo que a través de la oportunidad de poder acordar el sobreseimiento respecto de determinados delitos leves por ausencia de interés público en su persecución, se pretende conseguir “descargar a los tribunales de la tramitación de asuntos menores carentes de verdadera relevancia que congestionan su actividad y reducen los recursos disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente graves”.

De momento, no parece posible que el Fiscal General del Estado, a través de las correspondientes Instrucciones a las que expresamente se refiere el nuevo art. 969.2º LECrim, pueda señalar como un parámetro a seguir para valorar cuándo no existe un interés público el que el denunciado hubiera colaborado con la Justicia en la persecución de otros hechos más graves, pero podríamos vaticinar que, a medio plazo, en España llegará el día en que se incluyan manifestaciones del principio de oportunidad procesal para incentivar la colaboración de determinados sujetos en la investigación y desbaratamiento de las redes de criminalidad organizada. Así se proponía en la propuesta de reforma de la LECRIM presentada por el Ministro de Justicia al Consejo de Ministros del 22 de julio de 2011, que ya incorporaba determinadas modalidades de oportunidad, entre las cuales se preveía el archivo del procedimiento “por colaboración activa contra una organización criminal” (art. 153), aunque sólo para delitos cometidos en el seno de una organización criminal y castigados con penas de hasta seis años de prisión, y siempre que el colaborador cumpliera una serie de requisitos legalmente previstos. Y la propuesta de Código Procesal Penal presentada al Ministro de Justicia el 25 de febrero de 2013 también recogía dicho “premio” en el supuesto en que el autor o participe en el hecho punible perteneciera a una organización o grupo criminal y fuera el primero de los responsables en confesar el delito, y siempre que prestase una plena colaboración con la Administración de Justicia y la misma sea considerada de suficiente relevancia a criterio del Fiscal General del Estado (art. 91.4 CPP).

Más tarde o más temprano, en España se recogerán modalidades de “suspensión de la acusación” o “sobreseimiento” frente a quienes colaboren delatando a sus compinches. Tiempo al tiempo.


miércoles, 20 de mayo de 2015

REFORMA PENAL Y CONTROL JUDICIAL EN LA INVESTIGACIÓN POLICIAL SOBRE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS

En la Sociedad tecnológica y digitalizada en la que vivimos ha surgido una curiosa nomenclatura para designar un nueva modalidad de adicción: la “nomofobia”, que se refiere al trastorno de ansiedad generado por no estar conectados al teléfono móvil. Ese pequeño aparato electrónico, ese "compañero" que siempre nos acompaña, se ha convertido en una valiosa fuente de prueba que puede llegar a revelar un profundo conocimiento de nuestra personalidad, y por ende, de nuestras actividades. De ahí la importancia que ha adquirido en las investigaciones criminales el acceso y examen de los dispositivos electrónicos y la incorporación al proceso penal de la información localizada en los mismos.
Basta con echar una mirada en cualquier vagón de metro, cualquier patio del recreo de un colegio, cualquier banco de un parque, para poder afirmar que nuestra Sociedad se puede ilustrar gráficamente con la silueta de un hombre pegado a un teléfono móvil, que diría Quevedo.

Las autoridades judiciales y policiales encargadas de las investigaciones criminales son sabedoras de esa riqueza informativa almacenada en las diminutas tarjetas o unidades de memoria de los equipos electrónicos, y por ello, la incautación y análisis forense de los discos duros y elementos periféricos de los equipos informáticos y demás dispositivos de almacenamiento se ha convertido en una medida de investigación cada vez más frecuente y óptima para la obtención de evidencias de cualquier clase de delito, y la obtención, análisis y valoración de la prueba en soportes electrónicos ha pasado gradualmente a formar parte habitual de todo tipo de pleitos, tanto penales como civiles. 

En España, la jurisprudencia ha afirmado en múltiples ocasiones (SSTC 70/2002 y 173/2011) que los artículos 282 LECrim, 11.1 LOFCS 2/1986, y 14 LOPSC 1/1992 conforman “una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente… Entre esas diligencias (que la ley, ciertamente, no enumera casuísticamente, pero que limita adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que -como exige el propio texto legal- ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art. 14 de la LO 1/1992), estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad…”.
Frente a esta postura, llama poderosamente la atención los argumentos vertidos por el Tribunal Supremo estadounidense en los casos Riley v. California y United States v. Brima Wurie de 2014, en donde se afirma la necesidad de obtener una orden judicial previa al examen del contenido de un teléfono móvil, entre otros motivos, porque “los teléfonos móviles se diferencian cualitativa y cuantitativamente de otros objetos que pueda poseer un ciudadano en el momento de ser arrestado”; porque “el contenido del móvil y la suma de datos que en el mismo se pueden obtener puede ofrecer tanto o más sobre la vida privada de una persona que el registro de su casa”; y porque “los modernos teléfonos móviles son una parte tan penetrante e insistente de la vida cotidiana de los ciudadanos, que en el hipotético caso de que nos visitara un marciano podría concluir que eran una característica importante de la anatomía humana”.

¿ES NECESARIA UNA ORDEN JUDICIAL PARA EXAMINAR EL CONTENIDO DE UN DISPOSITIVO ELECTRÓNICO EN ESPAÑA?

La inminente reforma de la LECRIM parece resolver tal cuestión.... o no. Vayamos por partes:

Debemos partir de la premisa de que, para el Tribunal Supremo, es necesario diferenciar, por una parte, entre el acceso a la «agenda de contactos» del terminal móvil, y por otra, el acceso al «listado de llamadas». Sólo en el segundo caso sería precisa una autorización judicial por afectar al derecho al secreto de las comunicaciones. En la STS de 20 de septiembre de 2005 se insiste en línea semejante citando lo dicho en la STS de 3 de marzo de 2000, donde se afirmaba que “no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas”. De igual modo, en las SSTS de 16 de febrero de 2007 y de 16 de diciembre de 2009 se  insistió en que “la utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas personas no implica ilicitud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial, exigible para la «intervención» de las conversaciones realizadas a través de la comunicación telefónica. En el examen de la agenda de que dispone un terminal móvil, no cabe estimar afectado el derecho al secreto de las comunicaciones, pues tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación”, y la agenda de un teléfono móvil “es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto”. En conclusión, el examen policial de la guía de contactos de un teléfono sin autorización judicial ha sido igualmente validado en las SSTS de 12 de diciembre de 2010, y de 1 de marzo, 26 de abril y 25 de mayo de 2011. Por el contrario, el examen policial de las llamadas entrantes y salientes fue prohibido tras la STC 230/2007, de 5 de noviembre de 2007, y dicha doctrina ha sido posteriormente reconocida por el Tribunal Supremo en las SSTS de 8 de abril y 14 de mayo de 2008, 18 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2010.

El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 173/2011, dio un importante paso hacia adelante en el reconocimiento de la privacidad y protección que debe dispensarse a los dispositivos electrónicos e informáticos como instrumentos idóneos para el ejercicio de la intimidad personal, pero dejó abierta la clásica "cláusula de cierre" según la cual es admisible la intervención policial inmediata sin necesidad de autorización judicial previa, siempre que se trate de un “primer análisis” de los efectos intervenidos y la medida adoptada resulte razonable en términos de proporcionalidad y obedezca a razones de urgencia. Dicho con otras palabras, consideramos que el TC dejó escapar una magnífica oportunidad para establecer una protección integral del contenido de los dispositivos electrónicos sólo dispensable en virtud de orden judicial.

¿QUÉ NOVEDADES INTRODUCE LA REFORMA DE LA LECRIM?

Frente a la ambigüedad sostenida por el Tribunal Constitucional a la hora de pronunciarse sobre los límites que deben regir el uso de los avances tecnológicos en las labores de investigación criminal y qué actuaciones concretas requieren de un debido control jurisdiccional previo hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador, el Tribunal Supremo parece haber adoptado una tesis claramente garantista que requiere, como regla general, un control judicial previo a la indagación y análisis del contenido de los equipos informáticos, y dicha línea jurisprudencial garantista es la recogida en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 20 de marzo de 2015, lo cual debe ser aplaudido.
La sentencia que mejor representa esta línea jurisprudencial es la STS núm. 342/2013, de 17 de abril, que arroja la siguiente doctrina a seguir: en primer lugar, El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción, de modo que el contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario (…). En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial… Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal. Y en segundo lugar, el Tribunal Supremo se adelanta al propio Tribunal Constitucional al afirmar que existe un “derecho al propio entorno virtual” en el que convergen aquellos otros derechos relacionados con la utilización de las nuevas tecnologías, que deberá tomarse en consideración a la hora de examinar las medidas que supongan un sacrificio sobre los mismos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo, ese entorno digital.

La misma voluntad de someter la investigación sobre dispositivos electrónicos a una previa autorización judicial como presupuesto habilitante de naturaleza formal subyacía en las distintas propuestas nonatas de reforma de la LECrim de 2011 y 2013, y en igual sentido se manifiesta el citado Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015...., pero como veremos, no cierra la puerta a posibles registros de dispositivos informáticos sin un previo control judicial en determinados supuestos de urgencia.

Así, dentro de las «Disposiciones Comunes» del Capítulo IV del Título VIII del Libro II, aplicables al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, el nuevo Artículo 588 bis a) establece como uno de los «Principios rectores» la necesidad de que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, lo cual se reitera posteriormente en los arts. 588 bis b); 588 sexies a) y 588 sexies b). Tanta importancia otorga la propuesta legislativa a la necesidad de una debida y suficientemente motivada resolución judicial, que además de censurar ciertas prácticas actuales , hasta en dos ocasiones establece el contenido mínimo que debe tener dicha resolución judicial. De un lado, el apartado 3º del Artículo 588 bis c) se refiere al contenido de aquella Resolución judicial que autorice cualquier medida tecnológica de investigación que pueda afectar a los derechos del artículo 18 CE . Y de otro lado, el apartado 1º del Artículo 588 sexies c) indica el contenido específico, y adicional a lo establecido en el 588 bis c), de aquella autorización judicial que legitime el acceso a la información contenida en los dispositivos de comunicación y de almacenamiento de información.
La futura reforma legal contiene, en este ámbito, dos particularidades. En primer lugar, no autoriza expresamente a que se pueda acordar el registro de dispositivos informáticos de terceras personas, pues la mención contenida en el artículo 588 bis h), referida a la afectación de terceras personas, lo es como disposición general para las medidas tecnológicas de investigación pero queda supeditada expresamente a “los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas”, algo que no se recoge expresamente en el Capítulo VIII referido al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, a diferencia de lo que sucede en el en caso de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas emitidas desde terminales o medios pertenecientes a una tercera persona (art. 588 ter c), cuando exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, cuando el titular colabora con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficia de su actividad, e incluso cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular. Esta omisión expresa puede dar lugar a situaciones paradójicas: la ley autorizaría a interceptar comunicaciones realizadas a través de terminales de terceras personas pero no habilitaría para el examen pericial de dichos terminales, de modo que estimamos que tal omisión debería ser rectificada durante el trámite parlamentario si no se quiere cercenar o reducir la efectividad de la investigación.
De otra parte, la propuesta de reforma de la LECrim vendría igualmente a cerrar el debate doctrinal y jurisprudencial surgido respecto a si el auto de entrada y registro legitima a la Policía para intervenir y analizar el contenido de los dispositivos electrónicos e informáticos incautados, o si por el contrario, se exige un razonamiento específico referido a la necesidad de acceder a dichos contenidos: La reforma de la LECrim viene a disponer: Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente. Es más, al igual que lo establecido en los arts. 347 y 348 de la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013, el proyectado art. 588 sexies b) exige igualmente una orden judicial previa para proceder al examen de la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.

LA URGENCIA Y NECESIDAD COMO EXCEPCIÓN AL CONTROL JUDICIAL PREVIO

A diferencia del registro domiciliario, que prevé expresamente la flagrancia como excepción a la necesidad de una autorización judicial previa, la Constitución Española no previó la urgencia como causa habilitante para la invasión policial en el ámbito de la intimidad ni en la esfera del secreto de las comunicaciones, y sin embargo, la jurisprudencia ha ido introduciendo dicha urgencia como elemento habilitante para llevar a cabo determinadas indagaciones, sin que por ello se produzca nulidad probatoria en la información obtenida, cuando se ha tratado de acceder a cierta información localizada en determinados dispositivos electrónicos en poder del sospechoso.
Como hemos comprobado, el actual debate doctrinal y jurisprudencial en torno a la necesidad de orden judicial previa para proceder a la obtención de determinados datos electrónicos se centra en la naturaleza de los datos a los que se pretende acceder, y de ahí, discernir cuál es su régimen constitucional, pues el Tribunal Constitucional ha advertido que no es lo mismo entender afectado el Derecho Fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) que el Derecho al secreto de las comunicaciones del apartado 3º de dicho artículo, pues si bien «ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal», de modo que aunque se ha reconocido también respecto del derecho a la intimidad personal, como regla general, la exigencia de monopolio jurisdiccional, se ha admitido de forma excepcional que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal sea posible que la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que respeten las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, y existan razones de urgencia y necesidad que motiven la intervención policial inmediata.
A pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, condensada en la citada STS de 17 de abril de 2013, viene a establecer la necesidad de una autorización judicial previa e individualizada como requisito habilitante de carácter formal a la hora de poder examinar el contenido de todo tipo de dispositivos electrónicos, es posible apreciar que la futura reforma de la LECrim mantiene, como cláusula de cierre, la posibilidad de que, a falta de consentimiento del afectado y de mandamiento judicial, las autoridades policiales puedan acceder a tales datos en supuestos de urgencia y necesidad de intervención policial inmediata para la averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes o la obtención de pruebas incriminatorias, siempre que se respete el principio de proporcionalidad, como concluyó el Tribunal Constitucional en su STC 115/2013, de 9 de mayo.
Así, aunque el Artículo 588 sexies c) del Proyecto de Ley comience estableciendo el contenido de la autorización judicial previa al acceso a la información contenida en los dispositivos, se aprecia que la legislación proyectada ampara dos actuaciones policiales imprescindibles por motivos de urgencia. En primer lugar, la ampliación del registro de dispositivos informáticos a otros sistemas o partes de otros sistemas “cuando tengan razones fundadas para considerar que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte de él, siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para este”, informando al juez inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado (apartado 3º). Una interpretación literal de dicho precepto daría lugar a que las autoridades policiales sólo podrían efectuar, en los supuestos de urgencia, la «ampliación» del examen sobre otros dispositivos interconectados con aquéllos dispositivos respecto de los cuales previamente se hubiera habilitado judicialmente su examen inicial, pero no el examen directo de los segundos (los interconectados a los primeros) a partir de la inicial orden judicial de registro domiciliario.
Sin embargo, y en segundo lugar, el Artículo 588 sexies c) autoriza el examen policial directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida y con comunicación inmediata -24 horas- y por escrito al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado (apartado 4º).

Conclusión: el Proyecto de Ley del año 2015 reintroduce la urgencia como excepción a la autorización judicial previa al examen del contenido de los dispositivos informáticos, algo que no figuraba expresamente en la propuesta del año 2011 y que sólo se indicaba para el examen de dispositivos incautados fuera del domicilio y previa decisión del Ministerio Fiscal en la propuesta del año 2013.

martes, 31 de marzo de 2015

DRONES Y PROCESO PENAL



Con motivo del desarrollo tecnológico, han aparecido los denominados "drones" o aeronaves no tripuladas, y acto seguido, se han planteado diversas cuestiones jurídicas, sobre todo tras comprobar como su regulación (principalmente la Ley 18/2014 de 15 de octubre y el RDL 8/2014 de 4 de Julio sobre medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia y las reformas que introducen en la Ley 48/1960 sobre Navegación Aérea) se ciñe escasamente al jurídico aplicable a las aeronaves civiles tripuladas por control remoto y poco más.
Ya hay quien ha planteado diversas cuestiones jurídicas desde el punto de vista de la protección civil del derecho al honor, intimidad y propia imagen ( vid. NADAL LÓPEZ, I., "La litigiosidad que se nos viene encima: cuestiones procesales al hilo de la aparición de «drones» en nuestros cielos", Diario La Ley, Nº 8507, Sección Doctrina, 25 de Marzo de 2015), pero aún queda mucho para que se asiente una jurisprudencia estable sobre su utilización como medida de investigación en el proceso penal.

¿Es posible el uso de "drones" como medida de seguimiento y tecnovigilancia policial? En este sentido, es necesario diferenciar si su utilización pudiera o no afectar a la inviolabilidad del domicilio por llevar a cabo seguimientos que impliquen una inmisión en espacios destinados al desarrollo de la vida privada de las personas.

Si finalmente llegara a aprobarse el actual PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y LA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA, la respuesta a ambos supuestos (uso de drones en espacios abiertos o públicos, y uso de drones en espacios cerrados y domicilios) sería afirmativa, pues el art. 588 quinquies a) autoriza la captación policial de imágenes en lugares o espacios públicos "por cualquier medio técnico", y para el caso de que se quisieran utilizar en espacios cerrados o domicilios (en el caso de disponer de "nanodrones" del tamaño de cualquier insecto), también el proyectado art. 588 quater a) permite la grabación de las comunicaciones orales directas, y en su caso de la obtención de imágenes, con autorización judicial, cuando éstas se produzcan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.

Pero hasta que se reforma la Ley, ¿sería posible?
Con respecto a la primera posiblidad (seguimientos en espacios abiertos) Ya hemos defendido en otros trabajos (ORTIZ PRADILLO, J. C., problemas procesales de la ciberdelincuencia, ed. Colex, Madrid, 2013 https://www.marcialpons.es/libros/problemas-procesales-de-la-ciberdelincuencia/9788483423950/) que, a pesar de no contar con una legislación moderna, el uso policial de la tecnología para la investigación y resolución de los delitos no es en absoluto algo novedoso, sino el resultado de una continua evolución ligada al propio desarrollo de la humanidad. El descubrimiento de los rayos X, la invención de la radio o del microscopio, etc., constituyen avances científicos que pueden y deben ser utilizados por las autoridades policiales para resolver los delitos de forma más rápida, eficaz y segura. Hemos pasado de utilizar una linterna a manejar cámaras de visión nocturna y térmica; de la colocación de torres de vigilancia en las fronteras se ha pasado a la utilización de aeronaves no tripuladas y satélites espías para rastrear y fotografiar todo lo que sucede en cualquier parte del mundo; y la inspección ocular del posible escenario del crimen en busca de vestigios o pruebas materiales de su perpetración puede tener lugar mediante la utilización de georradares capaces de escrutar y sondear el subsuelo.
En España, el Tribunal Supremo ha validado el uso de dispositivos de seguimiento GPS sin necesidad de autorización judicial (vid. SSTS 997/2001, de 1 de junio, y 156/2008, de 8 de abril), de modo que el seguimiento podría tener lugar también mediante el empleo de un dron teledirigido, y seguir así con esa interpretación "actualizada" de la LECRIM hasta que el Tribunal Constitucional diga lo contrario, como ya ha sucedido con motivo de las "escuchas en los calabozos" proscritas a partir de la STC 145/2014.

Más difícil se antoja la respuesta al segundo supuesto. En el caso de que se quisiera utilizar un dron para sobrevolar domicilios o espacios cerrados, hay que partir de la idea de que el Tribunal Constitucional (STC 22/1984, DE 17 DE FEBRERO) tiene declarado que "La regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos". Es decir, sí o sí sería necesaria una autorización judicial para utilizar un dron en un domicilio o un espacio cerrado. Ahora bien, la duda surge del hecho constatado de que, judicialmente, no todo espacio cerrado debe ser considerado domicilio, pues el Tribunal Supremo ha advertido (STS 1009/2006, de 18 de octubre) que no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. En concreto, ni locales, pubs, bares y restaurantes, ni naves o almacenes son domicilio. ¿se podría sobrevolar una nave o una finca para captar lo que está sucediendo en su interior?

¿podría sobrevolarse una finca o una propiedad privada para captar lo que acontece en su interior? El uso de imágenes aéreas o satelitales se emplea, por ejemplo, a la hora de controlar ciertos usos agrícolas o urbanísticos (vid. el R.D. 2128/2004, de 29 de octubre,
por el que se regula el sistema de información geográfica de parcelas agrícolas, la Ley 7/1986, de 24 de enero, de Ordenación de la Cartografía, el R.D. 1545/2007, de 23 de noviembre, por el que se regula el sistema cartográfico nacional y el R.D.L. 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario) pero no existe aún una jurisprudencia que señale los requisitos para poder utilizar dichas imágenes en el ámbito procesal penal, y si para su captación resulta necesaria o no una autorización judicial previa.

En los EE.UU., hasta los años 60, la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano fundamentaba la protección de la privacidad en la idea de la propiedad. Ejemplo de ello lo constituye el caso Olmstead (1928), en donde la Corte Suprema estimó que la grabación policial de las conversaciones telefónicas no vulneraba la protección constitucional de la Cuarta Enmienda porque no se había llevado a cabo una “invasión física de su domicilio ”. Sin embargo, tras la sentencia del caso Katz (1967) el Tribunal Supremo de los EEUU vino a declarar  que la Constitución “protege personas, no lugares”. A partir de entonces, la Corte Suprema norteamericana ha reconocido que la vivienda de una persona recibe una mayor protección que la propiedad comercial, pues el domicilio es el lugar elegido por excelencia por las personas para desarrollar su vida privada. Así por ejemplo, no es lo mismo grabar los movimientos de una persona por las calles de una ciudad, que en el interior de su vivienda. Pero la clave reside también en la naturaleza de los medios técnicos utilizados. La Corte Suprema de los EE.UU ha estimado que la utilización de instrumentos tecnológicos de investigación que son ampliamente utilizados y conocidos por los ciudadanos conducen a una menor expectativa de privacidad que los que son menos conocidos o no están, en general, a disposición del público. Es decir, la Corte Suprema ha tenido en cuenta la naturaleza y grado de desarrollo de la tecnología aplicada a la investigación en sí misma con el fin de determinar si la expectativa razonable de un individuo a la privacidad ha sido violada o no, y exigir una orden judicial previa habilitadora de las actuaciones policiales investigadoras.
Por ejemplo, en el caso Ciraolo (1986) se llegó a la conclusión de que la utilización de un helicóptero y una cámara fotográfica de 35 mm para fotografiar una plantación de marihuana en una finca no constituía una violación de la Cuarta Enmienda, ya que la droga podía ser apreciada a simple vista, que el uso de helicópteros y avionetas privadas se ha convertido en una práctica cotidiana a nivel comercial, y que la protección de la Cuarta Enmienda de la casa nunca se ha ampliado para exigir a la policía cerrar sus ojos al caminar por la calle o, como en el caso examinado, al sobrevolar una casa, pues dicha vigilancia en helicóptero se llevó a cabo de forma visual, sin el empleo de complejos instrumentos tecnológicos. Por el contrario, en el caso Dow Chemical (1986), la Corte Suprema declaró que la vigilancia de la propiedad privada mediante el uso de equipos de vigilancia por satélite, de carácter muy complejo y que no están generalmente disponibles al público, podría ser constitucionalmente proscrita en ausencia de una orden judicial. 

Queda por ver cuál es el derrotero seguido por los tribunales españoles a la hora de "regular" el uso de drones durante la investigación criminal y hasta qué punto resulta necesaria una autorización judicial previa para su empleo policial.


viernes, 30 de enero de 2015

Otra vuelta de tuerca al proceso ejecutivo hipotecario en España: los intereses de demora

El TJCE, en su Sentencia de 21 de enero de 2015[1] ha vuelto a pronunciarse sobre la legislación española en materia de ejecución hipotecaria y sobre las competencias del órgano jurisdiccional a la hora de declarar el carácter abusivo de determinadas cláusulas establecidas en la escritura pública de constitución de hipoteca, con motivo de las cuestiones prejudiciales planteadas con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena (Sevilla).
El asunto, o mejor dicho, los asuntos que dieron origen a las cuestiones planteadas por el titular del juzgado de Marchena se refería a diversos procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados por las entidades bancarias con el propósito de lograr la ejecución forzosa de varias hipotecas. En ellas, los préstamos hipotecarios llevaban aparejados unos intereses moratorios que oscilaban entre el 18 y el 22,5%, si bien dicho interés podía aumentar si incrementaba el interés variable, no pudiendo rebasarse en ningún caso el tope máximo del 25 % nominal anual.
En el marco de estos procedimientos, dicho órgano jurisdiccional se planteó la cuestión del posible carácter «abusivo» de las cláusulas relativas a los tipos de interés de demora y de la aplicación de esos tipos de interés al capital cuyo vencimiento anticipado es consecuencia del retraso en el pago, así como también planteaba al TJCE acerca de las consecuencias que debería extraer del carácter abusivo de dichas cláusulas a la luz de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, al considerar que dicha disposición podría estimarse una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma.
El TJCE lleva a cabo nuevamente un examen de la Directiva 93/13 frente a la legislación española relacionada con la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas (la Ley 26/1984, su modificación posterior mediante la Ley 7/1998 y mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), así como también respecto de aquellas reformas operadas en España con motivo de la célebre STJCE de 14 de marzo de 2013, “asunto Aziz” (C‑415/11); esto es, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE nº 116 de 15 de mayo de 2013, p. 36373).
De acuerdo con la nueva literalidad del punto 3.a al artículo 561, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas», y de igual modo, el TJCE también valora especialmente la reforma del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, cuyo nuevo apartado 3º establece que «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil», mientras que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 añade lo siguiente: «La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3, apartado dos, será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»
El TJCE comienza por reiterar, una vez más, aquella doctrina según la cual si se aprecia el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional de acuerdo con lo previsto en el art. 6 de la Directiva 93/13, resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma y sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 57), de modo que no cabe que el juez nacional pueda, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59), y ello con el fin de mantener, dice el TJCE, el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79).
Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional –advierte el apartado núm. 33 de la sentencia- la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, pero tal posibilidad queda limitada únicamente a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, cosa que no sucede en los contratos de préstamo hipotecario, de modo que el TJCE concluye que la limitación de los intereses de demora prevista en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 a un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo de interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite no es contraria a la Directiva 93/13 si dicha disposición transitoria no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula abusiva. Es decir, que la fijación por la Ley española de un tope máximo de los intereses de demora no es per se un criterio o una guía a seguir en todo caso para diferenciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula, de manera que el juez nacional puede, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

lunes, 3 de noviembre de 2014

GRABACIONES EN LOS CALABOZOS Y SEGURIDAD JURÍDICA

El art. 18.3 CE garantiza el Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pero como es obvio, no enuncia un numerus clausus, sino los medios más habituales de comunicación que se empleaban en la época en que se aprobó nuestro texto constitucional. Sucede, sin embargo, que la digitalización y el crecimiento exponencial de las telecomunicaciones, caracterizada por un uso cotidiano de todo tipo de dispositivos electrónicos con funciones comunicativas, ha modificado por completo los tradicionales canales de comunicación y ello ha obligado a nuestros tribunales a tener que estar constantemente adaptando la escasa y criticada regulación de la interceptación de las comunicaciones a esta nueva Era Digital.
¿Cómo reaccionar ante dicho auge tecnológico? La respuesta lógica debiera ser a través de la actualización de la legislación aplicable. Y en efecto, muchos de los países de nuestro entorno más próximo han reformado expresamente su legislación procesal con el objetivo de atajar los nuevos problemas que plantea la delincuencia informática y han aprovechado para regular nuevas medidas tecnológicas de investigación. Así por ejemplo, en Europa, Bélgica reformó su legislación procesal penal en el año 2000, a través de la Ley de 28 de noviembre de 2000 relativa a la criminalidad informática, para introducir nuevas medidas tecnológicas de investigación. El Reino Unido también adaptó su legislación en el año 2000 a través de la Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA). En Francia, destacan la Ley de 5 de enero de 1988 sobre el fraude informático, la Ley sobre la Confianza en la Economía Digital de 21 de junio de 2004, la Ley de 23 de enero de 2006 sobre la lucha contra el terrorismo y la adopción de medidas diferentes a los controles de seguridad y de frontera, o la reforma del código procesal penal en virtud de la Ley nº 2011-267, de 14 de marzo de 2011. En Italia sobresalen el “Codice della privacy” a través del Decreto legislativo núm. 196 de 30 de junio de 2003; el Decreto Ley núm. 144, de 27 de junio de 2005, sobre medidas urgentes de lucha contra el terrorismo internacional; o la Ley núm. 281, de 20 de noviembre de 2006, sobre las escuchas telefónicas. Y en Portugal merece ser destacada, entre otras, la Ley 109/2009, de 15 de septiembre, por la que se transpone al ordenamiento luso la DM 2005/222/JAI y se adapta el derecho portugués al Convenio de Budapest contra el cibercrimen.
España, sin embargo, se encuentra en estos momentos a la cola de Europa en lo que respecta a la adaptación de su legislación procesal a este nuevo entorno digital. Ni siquiera la ratificación en el año 2010 del Convenio del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen ha traído consigo la adaptación de la legislación procesal penal española a los retos de la Sociedad de la información y a los novedosos poderes de investigación que la tecnología posibilita. Dicho llanamente, para luchar judicialmente frente a los desafíos derivados de la Sociedad de la Información y la Comunicación del siglo XXI, contamos con una legislación procesal nacida a finales del siglo XIX, a pesar de que el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia de 2001 proponía, hace ya más de una década, la aprobación de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (…) con especial atención al establecimiento de los métodos de investigación y procedimentales apropiados para el enjuiciamiento de los delitos de nuevo cuño y la adaptación de la regulación de los medios de prueba, en especial a los últimos avances tecnológicos.
¿Por qué debe reformarse la regulación de la interceptación de las comunicaciones en el Proceso Penal? Entre otros muchos motivos, por seguridad jurídica. Para evitar “sobresaltos” derivados de anulaciones masivas de pruebas claves para la condena penal por haberse obtenido a través de diligencias de investigación carentes de la debida regulación legal, o como dijo el propio presidente de la Audiencia Nacional respecto de la problemática surgida en torno a la intervención de las conversaciones telefónicas, “para saber -los magistrados- hasta donde podemos llegar y qué límites no podemos sobrepasar”.
Nuestros tribunales llevan más de una década repitiendo incesantemente el siguiente mantra: «Es al legislador a quien corresponde, en uso de su libertad de configuración normativa propia de su potestad legislativa, remediar la situación completando el precepto legal. Pero hasta que la necesaria intervención del legislador ser produzca, le corresponderá a éstos suplir las insuficiencias indicadas en materia de intervenciones telefónicas (STC 184/2003, de 23 de octubre)». Por ello, el Tribunal Supremo ha tenido que estirar al máximo esa tarea jurisprudencial integradora de las deficiencias del art. 579 LECrim y utilizarlo como base legal para la admisibilidad de nuevas fórmulas de injerencia en las comunicaciones, aunque ello haya sido a costa de llegar a una situación de creación judicial del Derecho” respecto a la intervención de las comunicaciones que legitima casi cualquier intervención estatal y convierte al art. 579 LECrim en un cheque en blanco para que las autoridades judiciales moldeen a su voluntad el modo de llevar a cabo una intromisión en la esfera de las comunicaciones de los ciudadanos.
Siempre hemos sostenido que la tecnología debe ser utilizada en la investigación criminal al igual que es empleada en cualesquiera ámbitos de nuestra sociedad moderna, pues como bien dijo el magistrado RUIZ VADILLO hace casi tres décadas, “las innovaciones tecnológicas como el cine, el video, la cinta magnetofónica, los ordenadores, etc., pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida en que son expresiones de una realidad social que el Derecho no puede desconocer”. Pero, de igual modo, hemos denunciado que no es posible justificar el empleo de cualesquiera métodos de investigación sin una mínima base legal que regule sus garantías, requisitos y límites, bajo la excusa de poder contrarrestar así los avances con los que cada día cuentan los criminales para cometer sus delitos.
¿Qué sucede cuando el legislador decide “jugar en el alambre” y no afrontar el problema? Que la interpretación integradora del art. 579 LECrim, por muy elástica que quiera ser, termina por partirse. Si para VON KIRCHMANN, tres palabras rectificadoras del legislador pueden convertir bibliotecas enteras en basura, sucede igualmente que una sentencia del Tribunal Constitucional puede dar al traste con toda una corriente jurisprudencial, coartando de este modo el empleo policial de las posibilidades que la tecnología proporciona, ante la inseguridad de no saber si la medida será o no inconstitucional, como así acaba de suceder con las grabaciones de «comunicaciones orales» en dependencias policiales.
El Tribunal Supremo había validado la instalación de micrófonos y otros aparatos de escucha en los calabozos para grabar las conversaciones orales entre dos detenidos (SSTS de 10 de febrero de 1998 y de 2 de junio de 2010), pues no le resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica -en cuanto pueda ser legítimamente intervenida por el Juez- y no lo pueda ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado. En el terreno doctrinal, siempre existieron discrepancias en torno a la posibilidad o no de proceder a la interceptación de las conversaciones orales directas entre presentes con base legal en el archicitado art. 579 LECrim. Para los partidarios, en el concepto “comunicación” deberían incluirse todo tipo de comunicaciones efectuadas por cualquier medio, telefax, ordenador, videófonos, y también el verbal, pues lo sustantivo es el hecho de conversar y no el medio utilizado, de modo que cuando el legislador regula la intervención de las comunicaciones en el artículo 579 LECrim, está dando por supuesto que se incluye la conversación oral, puesto que lo que se protege es la conversación en sí misma considerada. Para los detractores, nuestro ordenamiento no prevé la posibilidad de intervenir las comunicaciones orales directas (salvo en la legislación penitenciaria), y ante la inexistencia de una norma habilitante con rango suficiente que permita legítimamente esta intervención, rige sin paliativos el derecho al secreto de tales comunicaciones e impide la obtención legítima del contenido de las mismas por un sujeto ajeno a la conversación.
En su momento, ya expusimos diversos motivos por los que estimábamos que el art. 579 LECrim no ampara la posibilidad de invasión de las comunicaciones entre sujetos presentes porque no concurre la debida previsión legal en los términos de “calidad” y “previsibilidad” exigible conforme al CEDH y a la jurisprudencia del TEDH, tanto más si tenemos en cuenta que resulta indispensable que las normas sean claras y detalladas, tanto más cuanto que los procedimientos técnicos utilizables se perfeccionan continuamente (ORTIZ PRADILLO, J. C., ProblemasProcesales de la Ciberdelincuencia, ed. COLEX, Madrid, 2013).

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha puesto pies en pared ante esta tendencia del Tribunal Supremo de interpretar hiperbólicamente el art. 579 LECrim de tal modo que legitime nuevas diligencias de investigación no previstas legalmente, y retomando la posición garantista de la citada STC 169/2001, ha vuelto a recordar lo obvio: que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas que incida directamente sobre su desarrollo o limite o condicione su ejercicio precisa, además, una habilitación legal con calidad (STC de 22 de septiembre de 2014, recurso de amparo núm. 6157-2010). Para ser más exactos, “una ley de singular precisión” que defina las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad. Por ello, ha sido tajante al advertir que no existe base legal que habilite la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales, al tratarse de una diligencia absolutamente extraña al ámbito de imputación del art. 579.2 LECrim, que se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención.

lunes, 29 de septiembre de 2014

LA ORDEN EUROPEA DE RETENCIÓN DE CUENTAS BANCARIAS EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL

Hace apenas unos meses, durante el verano[1]se publicó el Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil (orden europea de retención), cuyo objetivo persigue posibilitar la adopción de una medida cautelar que permita al acreedor obtener una orden de retención de cuentas que impida que peligre la ejecución ulterior de su crédito debido a la transferencia o la retirada de fondos que el deudor posea en una cuenta bancaria dentro de la Unión Europea.

Al igual que en el ámbito procesal penal se habla ya con toda habitualidad de la "orden de detención y entrega", o más recientemente de la "orden europea de investigación", la cooperación judicial internacional en materia civil y mercantil en la UE no se queda atrás, y junto con el título ejecutivo europeo, ahora podríamos hablar de una MEDIDA CAUTELAR EUROPEA.

A raíz de las consultas y trabajos preparativos surgidos con motivo del «Libro Verde sobre una mayor eficacia en la ejecución de las resoluciones judiciales en la Unión Europea: Embargo de los activos bancarios» del año 2006, la UE ha aprobado el presente Reglamento de conformidad con las competencias en materia de cooperación judicial en materia civil del artículo 81.2 TFUE para favorecer el reconocimiento mutuo y la ejecución de las resoluciones judiciales civiles entre los Estados miembros con repercusión transfronteriza, sobre todo tras considerar que las medidas cautelares de los Estados miembros respecto a la retención de cuentas bancarias pueden dar lugar a disfunciones cuando se pretenden utilizar con repercusión transfronteriza, y de ahí la necesidad de adoptar dicho instrumento comunitario para lograr una eficaz y rápida retención de los activos que el deudor tenga en una cuenta bancaria mantenida en un Estado miembro, si existe el riesgo de que, sin dicha medida, la ejecución ulterior de su crédito contra el deudor se vea impedida o resulte considerablemente más difícil, pero ello sin perjuicio de que el acreedor pueda acudir a cualquier otro procedimiento establecido en el Derecho nacional para la obtención de una medida equivalente.

El Reglamento tiene como ámbito material de aplicación las deudas pecuniarias en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional de que se trate, si bien se excluyen las materias fiscal, aduanera y administrativa; la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii); los derechos de propiedad derivados del régimen matrimonial o de una relación a la que la ley aplicable atribuya efectos comparables al matrimonio; los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de alimentos por causa de muerte; los créditos frente a un deudor respecto del cual se hayan iniciado procedimientos de insolvencia; la seguridad social; y el arbitraje; así como tampoco aquellas cuentas bancarias que gocen de inmunidad frente al embargo.

Por otra parte, su ámbito espacial de aplicación se circunscribe únicamente a asuntos transfronterizos, esto es, aquellos en los que las cuentas bancarias que deban retenerse mediante la orden de retención se mantengan en un Estado miembro que no sea el Estado miembro del órgano jurisdiccional al que se solicite la orden de retención, ni el Estado miembro de domicilio del acreedor. También es preciso advertir la prohibición expresa de solicitudes paralelas, es decir, presentar al mismo tiempo, ante más de un órgano jurisdiccional, solicitudes paralelas de órdenes de retención contra el mismo deudor, con el fin de garantizar el mismo crédito, así como los deberes de comunicar al órgano judicial la posible obtención posterior de medidas cautelares sobre dicho crédito y las consecuencias de tal incumplimiento.

Como requisitos para dictar una orden de retención, el acreedor deberá presentar “pruebas suficientes” para convencerle de que existe la necesidad urgente de una medida cautelar en forma de orden de retención por existir un riesgo real de que, sin dicha medida, la ejecución ulterior del crédito frente al deudor se verá impedida o resultará considerablemente más difícil, es decir, los clásicos presupuestos de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y peligro por el retraso (periculum in mora), así como la prestación de caución por parte del acreedor como regla general (el art. 12 dice que el órgano judicial requerirá al acreedor), aunque se prevén excepciones a dicha prestación.

También se prevé poder solicitar esta medida de aseguramiento con carácter previo al inicio del proceso principal, en cuyo caso el acreedor dispondra de un plazo de 30 días para incoar ante el tribunal el proceso sobre el fondo del asunto o, si la fecha es posterior, en el plazo de 14 días a partir de la fecha en que se dictó la orden. Como norma curiosa, el Reglamento permite al órgano jurisdiccional, previa solicitud del deudor, ampliar dicho plazo, por ejemplo, para permitir a las partes que lleguen a un acuerdo sobre la demanda. Además, el Reglamento también prevé su posible adopción “inaudita parte debitoris”, y un aspecto también destacable es la previsión de poder solicitar del órgano judicial, antes de que éste acuerde la orden de retención, que recabe información del Estado miembro en el que el acreedor crea que el deudor posee una cuenta para permitir identificar la cuenta del deudor (“solicitud de información de cuentas”).

En el Capítulo IV, se prevén los diferentes recursos que se pueden presentar durante la tramitación y vigencia del incidente cautelar, incluso por parte de terceros, así como la caución sustitutoria (denominada “garantía sustitutoria”) a prestarse a solicitud del deudor.

El Reglamento será aplicable a partir del 18 de enero de 2017, con excepción del artículo 50 que será aplicable a partir del 18 de julio de 2016 (deber de los Estados miembros de comunicar a la Comisión los órganos jurisdiccionales competentes para dictar una orden de retención; la autoridad competente para obtener información de cuentas; los métodos de obtención de información de cuentas previstos en su Derecho nacional, así como otras autoridades y órganos judiciales competentes).


[1] DOUE L 189, de 27 de junio de 2014, p. 59. Versión en castellano disponible en la página web http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0655&rid=1