El pasado día 8 de julio entró en vigor la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior.
El objetivo inmediato de dicha Ley era incorporar al derecho español la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, y se adapta el ordenamiento jurídico a la Decisión 2009/426/JAI, de 16 de diciembre de 2008, por la que se refuerza Eurojust y se modifica la Decisión 2002/187/JAI, por la que se crea Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, y a la Decisión 2008/976/JAI, del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la Red Judicial Europea. Nosotros nos vamos a centrar únicamente en el análisis de la primera de las Decisiones Marco que incorpora -la referida a la prevención y "resolución?" de conflictos de jurisdicción penal en el Espacio Judicial Europeo- para ver cómo se mejora o no la situación.
De entrada, debemos aplaudir dicha Ley por mejorar los cauces y trámites necesarios para facilitar el trabajo de los jueces y fiscales a la hora de contactar con las autoridades de los demás Estados miembros para tratar de fijar qué país debe iniciar o continuar con su investigación en el caso de que aparezcan indicios de que existe una concurrencia de jurisdicciones investigación la misma actuación delictiva, pero como veremos, dicha mejora es ciertamente muy limitada.
En nuestra obra Problemas Procesales de la Ciberdelincuencia, Colex, 2013, ya advertimos de las profundas implicaciones jurídicas -sustantivas y procesales- que los denominados "ciberdelitos" acarrearían a nivel internacional, pues la ciberdelincuencia representa un claro ejemplo de las nefastas consecuencias derivadas de la comisión de un delito de tipo transnacional, en donde la falta de armonización en la respuesta penal a los delitos informáticos puede dar lugar a paraísos cibernéticos similares a los refugios de piratas que florecieron en el Caribe en el siglo XVIII, pero la disparidad en torno al régimen de persecución judicial contra los ciberdelincuentes supone un problema aún mayor: la consideración del ciberespacio como un reino de Taifas similar al surgido en España en el siglo XI tras la desaparición del Califato de Córdoba, en donde las autoridades judiciales y policiales de los distintos países se enmarañen y acaben perdiéndose en un laberinto de normas e interpretaciones procesales sobre qué jurisdicción resulta competente.
La transnacionalidad de la ciberdelincuencia va más allá de la “distancia” geográfica, y se refiere a que es un tipo de delincuencia que afecta a varios Estados porque, por ejemplo, los sujetos pasivos de los ataques pueden ser de diversas nacionalidades, o porque sus efectos se producen en diversas jurisdicciones con ocasión de una misma conducta delictiva. Y cuando existe dicho componente transnacional, la determinación de la jurisdicción competente para conocer del asunto se complica, pues en realidad no existen unas reglas claras de distribución de la competencia judicial internacional en materia penal, ni a nivel internacional ni en el seno del Espacio Judicial Europeo, lo que dificulta la tarea de conocer, a priori, en qué jurisdicción se enjuiciarán determinados delitos cometidos a través de Internet.
¿Solución? A nivel interno lo tenemos algo más fácil, por contar con un Tribunal Supremo cuya última palabra delimita qué órgano judicial conocerá del asunto. Y así, ante los problemas para interpretar qué se entiende por "lugar de comisión del delito" (arts. 14 y 15 LECrim), si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el lugar de perpetración del ciberdelito resulta excesivamente casuística (a veces, teoría de la actividad, y a veces, teoría del resultado), abundan cada vez más las resoluciones del Tribunal Supremo en las que entiende aplicable la teoría de la ubicuidad y decide atribuir la competencia al órgano jurisdiccional que primero hubiera iniciado actuaciones judiciales por tales hechos.
Esta opción de aplicar la teoría de la ubicuidad con carácter general a la investigación de los delitos cometidos a través de Internet fue planteada en el Auto del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona de 5 de mayo de 2003, y posteriormente consolidada con motivo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, en donde se adoptó el citado principio de ubicuidad para los delitos informáticos, según el cual El delito se comete en todas las jurisdicciones en que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya realizado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa. Y a partir de ahí, ha sido frecuentemente aplicado, tanto a delitos de actividad (difusión de pornografía infantil en Internet), como a delitos de resultado (estafas informáticas).
La utilización del criterio de la ubicuidad obedece, en parte, a ser considerado el “criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación”, pero no hay que olvidar que constituye una regla interina a los efectos de determinar la competencia instructora entre los distintos órganos jurisdiccionales nacionales, cuando inicialmente se desconoce el concreto lugar de comisión del delito, pero no puede ser extrapolada a la determinación de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles. En primer lugar, porque la provisionalidad con la que se acuerda la determinación de la competencia penal territorial, en etapas iniciales de la investigación, no sería más que una solución a corto plazo con meros efectos instructorios pero con importantes consecuencias de cara a una cooperación judicial internacional. Y en segundo lugar, porque aplicar dicha teoría en el plano internacional no sólo no solventa, sino al contrario, favorece la aparición de conflictos de Jurisdicción cuando el delito afecte a varios países, pues tanto el Estado donde se lleve a cabo la actividad delictiva como el Estado o los Estados donde se produzcan los resultados de dicha conducta podrían considerarse competentes para investigar el delito.
¿Soluciones a nivel internacional?
El CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE EL CIBERCRIMEN DE 2001 utiliza como criterios de atribución de competencia tanto el principio de territorialidad (“cuando la infracción se haya cometido en su territorio, a bordo de una nave que ondee pabellón de ese Estado, o a bordo de una aeronave inmatriculada en ese Estado”), como el principio de personalidad activa (“cuando la infracción se haya cometido por uno de sus súbditos, si la infracción es punible penalmente en el lugar donde se ha cometido o si la infracción no pertenece a la competencia territorial de ningún Estado”). Aunque resulta evidente que otorga preferencia al principio de territorialidad, no establece ninguna indicación de cuándo se entiende que un ciberdelito se comete en el territorio de un Estado parte. Y a la hora de resolver los posibles conflictos de Jurisdicción que puedan producirse entre los Estados parte, el apartado 5º del art. 22 se limita a advertir que “Cuando varias Partes reivindiquen su jurisdicción respecto de un presunto delito contemplado en el presente Convenio, las Partes interesadas celebrarán consultas, siempre que sea oportuno, con miras a determinar cuál es la jurisdicción más adecuada para las actuaciones penales”. Es decir, no se establece un mecanismo preciso de resolución de eventuales conflictos de jurisdicción, más allá de la simple previsión de realización de “consultas” entre los Estados parte y sólo cuando “sea oportuno”. Ello es entendible si tenemos en cuenta que ese recurso a la celebración de consultas como modo de solventar posibles concurrencias de jurisdicciones resulta muy habitual, tanto en la mayoría de los Convenios aprobados por las Naciones Unidas (v. gr., lo dispuesto en el art. 15 del Convenio de 2000 contra la delincuencia organizada transnacional, o en el art. 42 del Convenio de 2003 contra la corrupción); por el Consejo de Europa (v. gr., el art. 31 del Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos firmado en Varsovia en 2005, el art. 14 del Convenio sobre la prevención del terrorismo, también firmado en Varsovia en 2005, o el art. 25 del Convenio sobre la protección de los niños en contra de la explotación y el abuso sexual, firmado en Lanzarote en 2007), así como en otros tratados internacionales, cuyo modelo lo ejemplifica el Convenio Europeo de 15 de mayo de 1972 sobre la transmisión de procedimientos en materia penal , cuyos arts. 31 y 32 establecen que “los Estados interesados se esforzarán en todo lo posible por determinar, después de proceder a una evaluación en cada caso concreto (…), a cuál de esos Estados corresponderá proseguir el procedimiento instruido. Durante la tramitación de las consultas, los Estados interesados aplazarán la sentencia en cuanto al fondo de la causa”.
En el ámbito Comunitario, la prevención y resolución de los conflictos de jurisdicción en el Espacio judicial europeo exige algo más que el intercambio de información y la búsqueda de un consenso para dirimir quién está en mejores condiciones de ejercitar la jurisdicción, pero eso aún no llega. Con el fin de resolver la concurrencia de jurisdicciones penales nacionales en la Unión Europea sobre unos mismos hechos, se han presentado iniciativas muy interesantes, como el Corpus Juris de 1995 y la idea de instaurar un “principio de territorialidad europea”, la Iniciativa griega de una Decisión marco del Consejo relativa a la aplicación del principio ne bis in idem , la Propuesta de Friburgo sobre concurrencia de jurisdicciones de 2003, o el Libro Verde sobre los conflictos de jurisdicción y el principio non bis in idem en los procedimientos penales de 2005 . Sin embargo, ninguna de las iniciativas contiene una solución adecuada a la determinación de la jurisdicción competente para el enjuiciamiento de los delitos cometidos a través de Internet. Del mismo modo que aún no existe un Derecho penal europeo propiamente dicho , sino un Derecho penal nacional de los Estados armonizado a nivel comunitario en diversos ámbitos, tampoco existe un Derecho Procesal Penal europeo con una reglas distributivas de la jurisdicción penal entre los distintos Estados miembros, aunque sí múltiples instrumentos jurídicos de cooperación judicial penal reforzada en el territorio europeo.
Quien lea el título de la normativa comunitaria vigente aprobada para tal fin (La Decisión Marco de 30 de noviembre de 2009 sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales) creerá haber descubierto el santo grial, pero no es así. Dicha norma no contiene unos fueros precisos de distribución de la Jurisdicción entre los Estados miembros, sino fórmulas de resolución meramente informales que distan poco de lo anticipado en la citada Iniciativa de la República Helénica del año 2003, cuyo apartado b) del art. 3 establecía, para el supuesto de que varios Estados miembros iniciaran un enjuiciamiento penal respecto de un delito basado en los mismos acontecimientos reales, la celebración de consultas y la elección del Estado miembro al que debería darse preferencia, de acuerdo con los criterios mencionados en la letra a) de dicho artículo (v. gr., el Estado miembro en cuyo territorio se haya cometido el delito; el Estado miembro del que el autor del delito sea nacional o residente; el Estado miembro de origen de las víctimas; o el Estado miembro en que haya sido encontrado el autor del delito). No en vano, dicha Decisión Marco de 2009 fue calificada por la Fiscalía General del Estado en su Memoria del año 2010 como «decepcionante» por su escasa profundidad, toda vez que no llega a establecer mecanismo alguno que permita en la práctica eludir los problemas derivados de la concurrencia de jurisdicciones, limitándose a proponer fórmulas de consenso o acuerdo entre las autoridades implicadas .
¿Qué "mejoras" aporta la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior?
En lo referido a la resolución de los conflictos de jurisdicción, poco, la verdad. Pero insistimos en que algo se mejora, pues se establece una tramitación más detallada -contenido de los escritos, información a requerir o facilitar,.....- de qué debe hacer el órgano judicial español correspondiente (o en ocasiones, la Fiscalía) cuando aprecie indicios suficientes de que, en otro Estado miembro, se está tramitando un proceso penal, ya sea en fase de instrucción o de enjuiciamiento, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos (v. gr., un caso contra los cabecillas de una web Megaupload a nivel europeo), para agilizar el contacto directo con las autoridades de esos otros Estados miembros. El artículo 32 llega a establecer el deber del órgano judicial español, una vez entablado contacto directo con la autoridad competente de otro Estado miembro y confirmada la tramitación paralela de dos procesos penales contra la misma persona y respecto de los mismos hechos, de oír al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y decidir si procede la sustanciación de ambos procedimientos penales en un mismo Estado miembro y sobre los criterios que concurren para que la autoridad judicial española ceda o no la jurisdicción a otro Estado miembro.
Es más, la Ley le señala al juez los criterios a ponderar a la hora de pronunciarse sobre si debe estimarse competente para continuar la investigación penal:
a) Residencia habitual y nacionalidad del imputado.
b) Lugar en el que se ha cometido la mayor parte de la infracción penal o su parte
más sustancial.
c) Jurisdicción conforme a cuyas reglas se han obtenido las pruebas o lugar donde
es más probable que éstas se obtengan.
d) Interés de la víctima.
e) Lugar donde se encuentren los productos o efectos del delito y jurisdicción a
instancia de la cual han sido asegurados para el proceso penal.
f) Fase en la que se encuentran los procesos penales sustanciados en cada Estado
miembro.
g) Tipificación de la conducta delictiva y pena con la que ésta viene castigada en la
legislación penal de los distintos Estados miembros implicados en el conflicto de jurisdicción.
Si se fijan, son unos criterios muy muy similares a los que Eurojust se refiere (vid. su Informe anual de 2003) para pronunciarse sobre el Estado en mejores condiciones de asumir la jurisdicción.
Pero ahora viene la letra pequeña: el juez o tribunal promoverá el consenso con la autoridad competente del otro Estado miembro y, en caso de no lograrse, podrá trasladar el asunto a Eurojust, siempre que se trate de una materia incluida en su ámbito de competencias, para que éste dicte el famoso "dictamen escrito no vinculante" que prevé la Decisión Marco de 2009.
Eso sí, la Ley española advierte que la autoridad judicial española "informará a la autoridad competente del otro Estado miembro y al miembro nacional de España en Eurojust de cualquier medida procesal importante que se adopte en el procedimiento penal en el que se ha planteado el eventual conflicto". Ello puede interpretarse como una efectiva medida de cooperación judicial internacional en la que el juez español le estará diciendo a su colega extranjero: "tengo estas pruebas, tengo estos documentos, tengo a estos detenidos, tengo estas escuchas, tengo estas cuentas bloqueadas.....". A partir de ahí, y a través de los instrumentos UE de cooperación reforzada que todos conocemos (orden europea de investigación, decomiso, etc.), sí que podemos hablar de un importante avance.
