GRABACIONES EN LOS CALABOZOS Y SEGURIDAD JURÍDICA

El art. 18.3 CE garantiza el Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, pero como es obvio, no enuncia un numerus clausus, sino los medios más habituales de comunicación que se empleaban en la época en que se aprobó nuestro texto constitucional. Sucede, sin embargo, que la digitalización y el crecimiento exponencial de las telecomunicaciones, caracterizada por un uso cotidiano de todo tipo de dispositivos electrónicos con funciones comunicativas, ha modificado por completo los tradicionales canales de comunicación y ello ha obligado a nuestros tribunales a tener que estar constantemente adaptando la escasa y criticada regulación de la interceptación de las comunicaciones a esta nueva Era Digital.

¿Cómo reaccionar ante dicho auge tecnológico? La respuesta lógica debiera ser a través de la actualización de la legislación aplicable. Y en efecto, muchos de los países de nuestro entorno más próximo han reformado expresamente su legislación procesal con el objetivo de atajar los nuevos problemas que plantea la delincuencia informática y han aprovechado para regular nuevas medidas tecnológicas de investigación. Así por ejemplo, en Europa, Bélgica reformó su legislación procesal penal en el año 2000, a través de la Ley de 28 de noviembre de 2000 relativa a la criminalidad informática, para introducir nuevas medidas tecnológicas de investigación. El Reino Unido también adaptó su legislación en el año 2000 a través de la Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA). En Francia, destacan la Ley de 5 de enero de 1988 sobre el fraude informático, la Ley sobre la Confianza en la Economía Digital de 21 de junio de 2004, la Ley de 23 de enero de 2006 sobre la lucha contra el terrorismo y la adopción de medidas diferentes a los controles de seguridad y de frontera, o la reforma del código procesal penal en virtud de la Ley nº 2011-267, de 14 de marzo de 2011. En Italia sobresalen el “Codice della privacy” a través del Decreto legislativo núm. 196 de 30 de junio de 2003; el Decreto Ley núm. 144, de 27 de junio de 2005, sobre medidas urgentes de lucha contra el terrorismo internacional; o la Ley núm. 281, de 20 de noviembre de 2006, sobre las escuchas telefónicas. Y en Portugal merece ser destacada, entre otras, la Ley 109/2009, de 15 de septiembre, por la que se transpone al ordenamiento luso la DM 2005/222/JAI y se adapta el derecho portugués al Convenio de Budapest contra el cibercrimen.

España, sin embargo, se encuentra en estos momentos a la cola de Europa en lo que respecta a la adaptación de su legislación procesal a este nuevo entorno digital. Ni siquiera la ratificación en el año 2010 del Convenio del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen ha traído consigo la adaptación de la legislación procesal penal española a los retos de la Sociedad de la información y a los novedosos poderes de investigación que la tecnología posibilita. Dicho llanamente, para luchar judicialmente frente a los desafíos derivados de la Sociedad de la Información y la Comunicación del siglo XXI, contamos con una legislación procesal nacida a finales del siglo XIX, a pesar de que el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia de 2001 proponía, hace ya más de una década, la aprobación de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (…) con especial atención al establecimiento de los métodos de investigación y procedimentales apropiados para el enjuiciamiento de los delitos de nuevo cuño y la adaptación de la regulación de los medios de prueba, en especial a los últimos avances tecnológicos.

¿Por qué debe reformarse la regulación de la interceptación de las comunicaciones en el Proceso Penal? Entre otros muchos motivos, por seguridad jurídica. Para evitar “sobresaltos” derivados de anulaciones masivas de pruebas claves para la condena penal por haberse obtenido a través de diligencias de investigación carentes de la debida regulación legal, o como dijo el propio presidente de la Audiencia Nacional respecto de la problemática surgida en torno a la intervención de las conversaciones telefónicas, “para saber -los magistrados- hasta donde podemos llegar y qué límites no podemos sobrepasar”.

Nuestros tribunales llevan más de una década repitiendo incesantemente el siguiente mantra: «Es al legislador a quien corresponde, en uso de su libertad de configuración normativa propia de su potestad legislativa, remediar la situación completando el precepto legal. Pero hasta que la necesaria intervención del legislador ser produzca, le corresponderá a éstos suplir las insuficiencias indicadas en materia de intervenciones telefónicas (STC 184/2003, de 23 de octubre)». Por ello, el Tribunal Supremo ha tenido que estirar al máximo esa tarea jurisprudencial integradora de las deficiencias del art. 579 LECrim y utilizarlo como base legal para la admisibilidad de nuevas fórmulas de injerencia en las comunicaciones, aunque ello haya sido a costa de llegar a una situación de “creación judicial del Derecho” respecto a la intervención de las comunicaciones que legitima casi cualquier intervención estatal y convierte al art. 579 LECrim en un cheque en blanco para que las autoridades judiciales moldeen a su voluntad el modo de llevar a cabo una intromisión en la esfera de las comunicaciones de los ciudadanos.

Siempre hemos sostenido que la tecnología debe ser utilizada en la investigación criminal al igual que es empleada en cualesquiera ámbitos de nuestra sociedad moderna, pues como bien dijo el magistrado RUIZ VADILLO hace casi tres décadas, “las innovaciones tecnológicas como el cine, el video, la cinta magnetofónica, los ordenadores, etc., pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida en que son expresiones de una realidad social que el Derecho no puede desconocer”. Pero, de igual modo, hemos denunciado que no es posible justificar el empleo de cualesquiera métodos de investigación sin una mínima base legal que regule sus garantías, requisitos y límites, bajo la excusa de poder contrarrestar así los avances con los que cada día cuentan los criminales para cometer sus delitos.

¿Qué sucede cuando el legislador decide “jugar en el alambre” y no afrontar el problema? Que la interpretación integradora del art. 579 LECrim, por muy elástica que quiera ser, termina por partirse. Si para VON KIRCHMANN, tres palabras rectificadoras del legislador pueden convertir bibliotecas enteras en basura, sucede igualmente que una sentencia del Tribunal Constitucional puede dar al traste con toda una corriente jurisprudencial, coartando de este modo el empleo policial de las posibilidades que la tecnología proporciona, ante la inseguridad de no saber si la medida será o no inconstitucional, como así acaba de suceder con las grabaciones de «comunicaciones orales» en dependencias policiales.

El Tribunal Supremo había validado la instalación de micrófonos y otros aparatos de escucha en los calabozos para grabar las conversaciones orales entre dos detenidos (SSTS de 10 de febrero de 1998 y de 2 de junio de 2010), pues no le resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica -en cuanto pueda ser legítimamente intervenida por el Juez- y no lo pueda ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado. En el terreno doctrinal, siempre existieron discrepancias en torno a la posibilidad o no de proceder a la interceptación de las conversaciones orales directas entre presentes con base legal en el archicitado art. 579 LECrim. Para los partidarios, en el concepto “comunicación” deberían incluirse todo tipo de comunicaciones efectuadas por cualquier medio, telefax, ordenador, videófonos, y también el verbal, pues lo sustantivo es el hecho de conversar y no el medio utilizado, de modo que cuando el legislador regula la intervención de las comunicaciones en el artículo 579 LECrim, está dando por supuesto que se incluye la conversación oral, puesto que lo que se protege es la conversación en sí misma considerada. Para los detractores, nuestro ordenamiento no prevé la posibilidad de intervenir las comunicaciones orales directas (salvo en la legislación penitenciaria), y ante la inexistencia de una norma habilitante con rango suficiente que permita legítimamente esta intervención, rige sin paliativos el derecho al secreto de tales comunicaciones e impide la obtención legítima del contenido de las mismas por un sujeto ajeno a la conversación.

En su momento, ya expusimos diversos motivos por los que estimábamos que el art. 579 LECrim no ampara la posibilidad de invasión de las comunicaciones entre sujetos presentes porque no concurre la debida previsión legal en los términos de “calidad” y “previsibilidad” exigible conforme al CEDH y a la jurisprudencia del TEDH, tanto más si tenemos en cuenta que resulta indispensable que las normas sean claras y detalladas, tanto más cuanto que los procedimientos técnicos utilizables se perfeccionan continuamente (ORTIZ PRADILLO, J. C., ProblemasProcesales de la Ciberdelincuencia, ed. COLEX, Madrid, 2013).

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha puesto pies en pared ante esta tendencia del Tribunal Supremo de interpretar hiperbólicamente el art. 579 LECrim de tal modo que legitime nuevas diligencias de investigación no previstas legalmente, y retomando la posición garantista de la citada STC 169/2001, ha vuelto a recordar lo obvio: que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas que incida directamente sobre su desarrollo o limite o condicione su ejercicio precisa, además, una habilitación legal con calidad (STC de 22 de septiembre de 2014, recurso de amparo núm. 6157-2010). Para ser más exactos, “una ley de singular precisión” que defina las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad. Por ello, ha sido tajante al advertir que no existe base legal que habilite la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales, al tratarse de una diligencia absolutamente extraña al ámbito de imputación del art. 579.2 LECrim, que se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención.