carta abierta de profesores y especialistas en Derecho Procesal al Ministro de Justicia de España

CARTA ABIERTA DE PROFESORES Y ESPECIALISTAS EN DERECHO PROCESAL AL MINISTRO DE JUSTICIA DE ESPAÑA

Sr. Ministro: Ante la reacción de las asociaciones de jueces y fiscales frente a la reforma procesal efectuada por la Ley Orgánica 13/2015 y por la Ley 41/2015, impulsada por su Departamento, nos dirigimos a Vd. para solicitarle que de ningún modo atienda la  propuesta de propiciar el retraso de la entrada en vigor de la ley aprobada por el Parlamento. Tal  petición de entidades que agrupan a aplicadores de las normas jurídicas no puede oponerse a lo que ha expresado la soberanía popular a través del proceso democrático de creación legislativa constitucionalmente establecido. Pero, al margen de todo ello, resulta que la reforma procesal realizada por las leyes referidas es sumamente positiva para la modernización y mejora de nuestro sistema de justicia penal.

En efecto, aunque lo ideal sería la aprobación de un nuevo código procesal penal que sustituya a la vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos de congratularnos de que se haya aprovechado la última etapa de la legislatura para realizar una profunda transformación del sistema de investigación y enjuiciamiento de los delitos, que contribuirá a dotar de mayor eficacia a la persecución de los hechos punibles, con un notable refuerzo de las garantías procesales de las víctimas y los sospechosos. Por fin se han regulado las medidas de investigación tecnológica, que nuestra arcaica legislación no contemplaba, lo cual contribuirá a evitar la impunidad derivada de la laguna normativa en la que se ahogaba el sistema y simultáneamente satisfará la necesidad de protección de la privacidad frente a posibles abusos del poder. También se ha mejorado el sistema de recursos, para el cumplimiento de los compromisos internacionales de España, y se han transpuesto varias directivas europeas que habían de cumplirse forzosamente y que, además, suponen importantes avances en el terreno de la protección de las víctimas, los derechos de los detenidos y el decomiso, a través del cual se evita que el delito sea rentable y se ponen medios para que pueda combatirse eficazmente la corrupción. Sin olvidar los derechos del investigado, en especial el referido a la información de la imputación tantas veces formalmente salvado con ilustraciones insuficientes y aparentes.  Las modificaciones son muchas y todas ellas satisfactorias desde una perspectiva académica y forense. El conocimiento del Derecho de los países de nuestro entorno y de la práctica española permiten llegar, sin dificultad alguna, a tal conclusión.

Las asociaciones de jueces y fiscales que se han manifestado públicamente contra la reforma expresan otro punto de vista. Parecen moverse en un cierto inmovilismo y miedo al cambio. Es bien conocida la reticencia que siempre ha caracterizado a las corporaciones en lo referido a la renovación de los métodos de actuación con los que llevan conviviendo lustros, incluso decenios y en relación con algunas prácticas inquisitoriales podríamos decir que siglos. Prácticas que permanecen y que en los últimos tiempos han vuelto a renacer con fuerza. Pese a que España cuenta con más fiscales que Francia o Italia, en términos absolutos, y similares a Alemania en cifras porcentuales, la apelación a la necesidad de aumento de plantilla de miembros del Ministerio Público paraliza toda modificación legal en el ámbito del proceso penal. Y ese argumento se alza ahora para demandar la paralización de una necesaria limitación de la duración de la fase de instrucción ante escandalosos procesos cuya extensión en el tiempo carece de justificación, siendo así que no se puede permanecer complaciente o pasivo ante una práctica tan rechazable.

No es admisible alegar que es imposible enterarse, en el plazo de seis meses, de si un proceso penal es sencillo o complejo, máxime cuando, según la ley vigente, los fiscales deben intervenir desde el inicio. La queja de las asociaciones desconoce que, conforme a la nueva legislación, es el Juez de Instrucción el que, al comienzo, califica una causa como sencilla o compleja. Además, obligará a la fiscalía a personarse en todos los procesos desde su comienzo, como la ley señala. Debería la Fiscalía General del Estado, si tal función no se cumple, revisar sus criterios de organización y sus métodos de trabajo para garantizar lo que es una determinación legal que la nueva norma establece sobre la base de lo existente cuyo incumplimiento, por tanto, no puede servir de excusa para oponerse a la propuesta legal.

 Pero el problema no termina ahí. La resistencia al cambio llega hasta el extremo de la oposición a la fijación de unos plazos para concluir la instrucción tan flexibles que quedan a criterio del juez en su longitud cuando cualquier parte solicite su ampliación por el tiempo necesario y que la ley ni siquiera determina. Ya sucedió lo mismo cuando se establecieron plazos máximos a la prisión provisional y también cuando se regularon los juicios rápidos en relación con la presentación de escrito de acusación en la guardia. A nadie le gusta que le pongan límites temporales a su trabajo. Pero deberían los jueces y fiscales comprender que no es irrazonable pedir que en todo proceso se conozca qué se está investigando y cuánto tiempo se necesita emplear para completar su labor. Se trata de una mínima exigencia de programación, imprescindible en cualquier organización que no se contemple como un fin en sí misma. Además, se evitan instrucciones prospectivas, cuyo objeto no se determina, tan frecuentes, como jurídicamente intolerables, pero que se desarrollan ante una normativa que no pone remedios eficaces ante conductas de este tipo. Un límite legal vendrá sin duda a evitar estas situaciones. Téngase en cuenta que, además, las nuevas normas sobre acumulación, prohíben una conexidad tan ampliamente entendida hasta ahora, que era la causa de dilaciones injustificadas y de procesos inmanejables. La separación de procesos ya no conexos contribuirá a que éstos no se dilaten, lo que debe ponerse en relación con la limitación efectiva de su duración. Los plazos se deben valorar en función de la nueva realidad, no de una anterior que autorizaba macro causas de tan funestos resultados y gestión.

Faltan a la verdad quienes sostienen que la reforma equivale a una ley de punto final. La ley permite a los jueces y a los fiscales el tiempo que estimen necesario y, con independencia de cuando se obtengan, las pruebas, aunque lleguen a la causa con posterioridad al plazo que los jueces y fiscales se hayan marcado, pueden ser utilizadas en el juicio, como expresamente se prevé en la reforma. ¿Por qué entonces se habla de impunidad? Una vez más una reforma modernizadora se intenta frenar con argumentos que no se compadecen con la realidad. Pero la grandeza de la democracia estriba en que  los funcionarios a los que las leyes obligan a cambiar sus hábitos no pueden suplantar el poder de decisión de la ciudadanía y que la mayoría parlamentaria se encuentra plenamente legitimada para imponer las soluciones que entienda más convenientes, dentro del respeto a la Constitución, le guste más o menos a la oposición y coincidan tales soluciones o no con las propuestas de la minoría (que por cierto, en este caso, se opone a medidas que preconizaba cuando se encontraba en el Gobierno).

La legislatura finaliza. Como profesores y especialistas en Derecho Procesal saludamos la magnífica reforma realizada por impulso de su Ministerio y animamos al Parlamento que resulte de las urnas en las próximas elecciones a continuar el camino de la modernización de la justicia con la promulgación de un nuevo código, más allá de las resistencias que pueda encontrar; una legislación procesal penal del Siglo XXI que, al margen de las valoraciones que hagan de ella las asociaciones profesionales, que velan especialmente, pues esa es su función, por los intereses corporativos de sus miembros, habrá de ser elaborada con la vista puesta en los derechos e intereses de la ciudadanía y del interés público tutelado por la ley.

Fdo: Vicente Gimeno Sendra, José María Asencio Mellado, Nicolás González-Cuéllar Serrano, Juan Carlos Ortiz Pradillo.

la Ley 16/2015 que "mejora?" la regulación como miembro nacional en Eurojust y los conflictos de jurisdicción ante la ciberdelincuencia

El pasado día 8 de julio entró en vigor la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior.

El objetivo inmediato de dicha Ley era incorporar al derecho español la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, y se adapta el ordenamiento jurídico a la Decisión 2009/426/JAI, de 16 de diciembre de 2008, por la que se refuerza Eurojust y se modifica la Decisión 2002/187/JAI, por la que se crea Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, y a la Decisión 2008/976/JAI, del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la Red Judicial Europea. Nosotros nos vamos a centrar únicamente en el análisis de la primera de las Decisiones Marco que incorpora -la referida a la prevención y "resolución?" de conflictos de jurisdicción penal en el Espacio Judicial Europeo- para ver cómo se mejora o no la situación.

De entrada, debemos aplaudir dicha Ley por mejorar los cauces y trámites necesarios para facilitar el trabajo de los jueces y fiscales a la hora de contactar con las autoridades de los demás Estados miembros para tratar de fijar qué país debe iniciar o continuar con su investigación en el caso de que aparezcan indicios de que existe una concurrencia de jurisdicciones investigación la misma actuación delictiva, pero como veremos, dicha mejora es ciertamente muy limitada.

En nuestra obra Problemas Procesales de la Ciberdelincuencia, Colex, 2013, ya advertimos de las profundas implicaciones jurídicas -sustantivas y procesales- que los denominados "ciberdelitos" acarrearían a nivel internacional, pues la ciberdelincuencia representa un claro ejemplo de las nefastas consecuencias derivadas de la comisión de un delito de tipo transnacional, en donde la falta de armonización en la respuesta penal a los delitos informáticos puede dar lugar a paraísos cibernéticos similares a los refugios de piratas que florecieron en el Caribe en el siglo XVIII, pero la disparidad en torno al régimen de persecución judicial contra los ciberdelincuentes supone un problema aún mayor: la consideración del ciberespacio como un reino de Taifas similar al surgido en España en el siglo XI tras la desaparición del Califato de Córdoba, en donde las autoridades judiciales y policiales de los distintos países se enmarañen y acaben perdiéndose en un laberinto de normas e interpretaciones procesales sobre qué jurisdicción resulta competente.

La transnacionalidad de la ciberdelincuencia va más allá de la “distancia” geográfica, y se refiere a que es un tipo de delincuencia que afecta a varios Estados porque, por ejemplo, los sujetos pasivos de los ataques pueden ser de diversas nacionalidades, o porque sus efectos se producen en diversas jurisdicciones con ocasión de una misma conducta delictiva. Y cuando existe dicho componente transnacional, la determinación de la jurisdicción competente para conocer del asunto se complica, pues en realidad no existen unas reglas claras de distribución de la competencia judicial internacional en materia penal, ni a nivel internacional ni en el seno del Espacio Judicial Europeo, lo que dificulta la tarea de conocer, a priori, en qué jurisdicción se enjuiciarán determinados delitos cometidos a través de Internet. 

¿Solución? A nivel interno lo tenemos algo más fácil, por contar con un Tribunal Supremo cuya última palabra delimita qué órgano judicial conocerá del asunto. Y así, ante los problemas para interpretar qué se entiende por "lugar de comisión del delito" (arts. 14 y 15 LECrim), si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el lugar de perpetración del ciberdelito resulta excesivamente casuística (a veces, teoría de la actividad, y a veces, teoría del resultado), abundan cada vez más las resoluciones del Tribunal Supremo en las que entiende aplicable la teoría de la ubicuidad y decide atribuir la competencia al órgano jurisdiccional que primero hubiera iniciado actuaciones judiciales por tales hechos.

Esta opción de aplicar la teoría de la ubicuidad con carácter general a la investigación de los delitos cometidos a través de Internet fue planteada en el Auto del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona de 5 de mayo de 2003, y posteriormente consolidada con motivo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, en donde se adoptó el citado principio de ubicuidad para los delitos informáticos, según el cual El delito se comete en todas las jurisdicciones en que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya realizado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa. Y a partir de ahí, ha sido frecuentemente aplicado, tanto a delitos de actividad (difusión de pornografía infantil en Internet), como a delitos de resultado (estafas informáticas).

La utilización del criterio de la ubicuidad obedece, en parte, a ser considerado el “criterio de la mayor facilidad y conveniencia en la investigación”, pero no hay que olvidar que constituye una regla interina a los efectos de determinar la competencia instructora entre los distintos órganos jurisdiccionales nacionales, cuando inicialmente se desconoce el concreto lugar de comisión del delito, pero no puede ser extrapolada a la determinación de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles. En primer lugar, porque la provisionalidad con la que se acuerda la determinación de la competencia penal territorial, en etapas iniciales de la investigación, no sería más que una solución a corto plazo con meros efectos instructorios pero con importantes consecuencias de cara a una cooperación judicial internacional. Y en segundo lugar, porque aplicar dicha teoría en el plano internacional no sólo no solventa, sino al contrario, favorece la aparición de conflictos de Jurisdicción cuando el delito afecte a varios países, pues tanto el Estado donde se lleve a cabo la actividad delictiva como el Estado o los Estados donde se produzcan los resultados de dicha conducta podrían considerarse competentes para investigar el delito. 

¿Soluciones a nivel internacional?

El CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE EL CIBERCRIMEN DE 2001 utiliza como criterios de atribución de competencia tanto el principio de territorialidad (“cuando la infracción se haya cometido en su territorio, a bordo de una nave que ondee pabellón de ese Estado, o a bordo de una aeronave inmatriculada en ese Estado”), como el principio de personalidad activa (“cuando la infracción se haya cometido por uno de sus súbditos, si la infracción es punible penalmente en el lugar donde se ha cometido o si la infracción no pertenece a la competencia territorial de ningún Estado”). Aunque resulta evidente que otorga preferencia al principio de territorialidad, no establece ninguna indicación de cuándo se entiende que un ciberdelito se comete en el territorio de un Estado parte. Y a la hora de resolver los posibles conflictos de Jurisdicción que puedan producirse entre los Estados parte, el apartado 5º del art. 22 se limita a advertir que “Cuando varias Partes reivindiquen su jurisdicción respecto de un presunto delito contemplado en el presente Convenio, las Partes interesadas celebrarán consultas, siempre que sea oportuno, con miras a determinar cuál es la jurisdicción más adecuada para las actuaciones penales”. Es decir, no se establece un mecanismo preciso de resolución de eventuales conflictos de jurisdicción, más allá de la simple previsión de realización de “consultas” entre los Estados parte y sólo cuando “sea oportuno”. Ello es entendible si tenemos en cuenta que ese recurso a la celebración de consultas como modo de solventar posibles concurrencias de jurisdicciones resulta muy habitual, tanto en la mayoría de los Convenios aprobados por las Naciones Unidas (v. gr., lo dispuesto en el art. 15 del Convenio de 2000 contra la delincuencia organizada transnacional, o en el art. 42 del Convenio de 2003 contra la corrupción); por el Consejo de Europa (v. gr., el art. 31 del Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos firmado en Varsovia en 2005, el art. 14 del Convenio sobre la prevención del terrorismo, también firmado en Varsovia en 2005, o el art. 25 del Convenio sobre la protección de los niños en contra de la explotación y el abuso sexual, firmado en Lanzarote en 2007), así como en otros tratados internacionales, cuyo modelo lo ejemplifica el Convenio Europeo de 15 de mayo de 1972 sobre la transmisión de procedimientos en materia penal , cuyos arts. 31 y 32 establecen que “los Estados interesados se esforzarán en todo lo posible por determinar, después de proceder a una evaluación en cada caso concreto (…), a cuál de esos Estados corresponderá proseguir el procedimiento instruido. Durante la tramitación de las consultas, los Estados interesados aplazarán la sentencia en cuanto al fondo de la causa”.

En el ámbito Comunitario, la prevención y resolución de los conflictos de jurisdicción en el Espacio judicial europeo exige algo más que el intercambio de información y la búsqueda de un consenso para dirimir quién está en mejores condiciones de ejercitar la jurisdicción, pero eso aún no llega. Con el fin de resolver la concurrencia de jurisdicciones penales nacionales en la Unión Europea sobre unos mismos hechos, se han presentado iniciativas muy interesantes, como el Corpus Juris de 1995 y la idea de instaurar un “principio de territorialidad europea”, la Iniciativa griega de una Decisión marco del Consejo relativa a la aplicación del principio ne bis in idem , la Propuesta de Friburgo sobre concurrencia de jurisdicciones de 2003, o el Libro Verde sobre los conflictos de jurisdicción y el principio non bis in idem en los procedimientos penales de 2005 . Sin embargo, ninguna de las iniciativas contiene una solución adecuada a la determinación de la jurisdicción competente para el enjuiciamiento de los delitos cometidos a través de Internet. Del mismo modo que aún no existe un Derecho penal europeo propiamente dicho , sino un Derecho penal nacional de los Estados armonizado a nivel comunitario en diversos ámbitos, tampoco existe un Derecho Procesal Penal europeo con una reglas distributivas de la jurisdicción penal entre los distintos Estados miembros, aunque sí múltiples instrumentos jurídicos de cooperación judicial penal reforzada en el territorio europeo.

Quien lea el título de la normativa comunitaria vigente aprobada para tal fin (La Decisión Marco de 30 de noviembre de 2009 sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales) creerá haber descubierto el santo grial, pero no es así. Dicha norma no contiene unos fueros precisos de distribución de la Jurisdicción entre los Estados miembros, sino fórmulas de resolución meramente informales  que distan poco de lo anticipado en la citada Iniciativa de la República Helénica del año 2003, cuyo apartado b) del art. 3 establecía, para el supuesto de que varios Estados miembros iniciaran un enjuiciamiento penal respecto de un delito basado en los mismos acontecimientos reales, la celebración de consultas y la elección del Estado miembro al que debería darse preferencia, de acuerdo con los criterios mencionados en la letra a) de dicho artículo (v. gr., el Estado miembro en cuyo territorio se haya cometido el delito; el Estado miembro del que el autor del delito sea nacional o residente; el Estado miembro de origen de las víctimas; o el Estado miembro en que haya sido encontrado el autor del delito). No en vano, dicha Decisión Marco de 2009 fue calificada por la Fiscalía General del Estado en su Memoria del año 2010 como «decepcionante» por su escasa profundidad, toda vez que no llega a establecer mecanismo alguno que permita en la práctica eludir los problemas derivados de la concurrencia de jurisdicciones, limitándose a proponer fórmulas de consenso o acuerdo entre las autoridades implicadas .

¿Qué "mejoras" aporta la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior?

En lo referido a la resolución de los conflictos de jurisdicción, poco, la verdad. Pero insistimos en que algo se mejora, pues se establece una tramitación más detallada -contenido de los escritos, información a requerir o facilitar,.....- de qué debe hacer el órgano judicial español correspondiente (o en ocasiones, la Fiscalía) cuando aprecie indicios suficientes de que, en otro Estado miembro, se está tramitando un proceso penal, ya sea en fase de instrucción o de enjuiciamiento, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos (v. gr., un caso contra los cabecillas de una web Megaupload a nivel europeo), para agilizar el contacto directo con las autoridades de esos otros Estados miembros. El artículo 32 llega a establecer el deber del órgano judicial español, una vez entablado contacto directo con la autoridad competente de otro Estado miembro y confirmada la tramitación paralela de dos procesos penales contra la misma persona y respecto de los mismos hechos, de oír al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y decidir si procede la sustanciación de ambos procedimientos penales en un mismo Estado miembro y sobre los criterios que concurren para que la autoridad judicial española ceda o no la jurisdicción a otro Estado miembro.

Es más, la Ley le señala al juez los criterios a ponderar a la hora de pronunciarse sobre si debe estimarse competente para continuar la investigación penal:

a) Residencia habitual y nacionalidad del imputado.

b) Lugar en el que se ha cometido la mayor parte de la infracción penal o su parte

más sustancial.

c) Jurisdicción conforme a cuyas reglas se han obtenido las pruebas o lugar donde

es más probable que éstas se obtengan.

d) Interés de la víctima.

e) Lugar donde se encuentren los productos o efectos del delito y jurisdicción a

instancia de la cual han sido asegurados para el proceso penal.

f) Fase en la que se encuentran los procesos penales sustanciados en cada Estado

miembro.

g) Tipificación de la conducta delictiva y pena con la que ésta viene castigada en la

legislación penal de los distintos Estados miembros implicados en el conflicto de jurisdicción.

Si se fijan, son unos criterios muy muy similares a los que Eurojust se refiere (vid. su Informe anual de 2003) para pronunciarse sobre el Estado en mejores condiciones de asumir la jurisdicción.

Pero ahora viene la letra pequeña: el juez o tribunal promoverá el consenso con la autoridad competente del otro Estado miembro y, en caso de no lograrse, podrá trasladar el asunto a Eurojust, siempre que se trate de una materia incluida en su ámbito de competencias, para que éste dicte el famoso "dictamen escrito no vinculante" que prevé la Decisión Marco de 2009.

Eso sí, la Ley española advierte que la autoridad judicial española "informará a la autoridad competente del otro Estado miembro y al miembro nacional de España en Eurojust de cualquier medida procesal importante que se adopte en el procedimiento penal en el que se ha planteado el eventual conflicto". Ello puede interpretarse como una efectiva medida de cooperación judicial internacional en la que el juez español le estará diciendo a su colega extranjero: "tengo estas pruebas, tengo estos documentos, tengo a  estos detenidos, tengo estas escuchas, tengo estas cuentas bloqueadas.....". A partir de ahí, y a través de los instrumentos UE de cooperación reforzada que todos conocemos (orden europea de investigación, decomiso, etc.), sí que podemos hablar de un importante avance.

EL WHISTLEBLOWER EN LA JUSTICIA PENAL ESPAÑOLA: ¿REALIDAD O FICCIÓN?

En el Diario La Ley, Nº 8560, Sección Doctrina, 12 de Junio de 2015, se ha publicado mi trabajo “El difícil encaje del delator en el proceso penal español” (http://diariolaley.laley.es/content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt_SvVK1-B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee--999577733ujudTif33_8_XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9-fB8_IorZ7LOnb3bo2du7t__w3i-8zOumqJaf7e3s3t_5dIc_KM6vn1bTN9er_LPzrGzyX5hPqupt8N7vb9r_P8b7p9tRAAAAWKE).

En él he tratado de analizar los diversos problemas jurídicos a los que se enfrenta la posible introducción en la Justicia Penal española de fórmulas premiales de protección al delator (aunque este término esté siendo sustituido por el anglicismo «whistleblower») para potenciar su colaboración con la Justicia, sobre todo porque a nivel internacional existe un importante consenso en promover la obtención de información de los llamados “colaboradores de la Justicia” a cambio de distintas medidas de protección. Basta fijarse en el Consejo de Europa y comprobar su evidente interés en que se regule un estatuto jurídico del delator a nivel internacional: Resolución relativa a la protección de las personas que colaboren con la justicia en la lucha contra la delincuencia organizada, de 20 de diciembre de 1996; el Plan de Acción para la lucha contra la delincuencia organizada de 28 de abril de 1997; la Recomendación (2001) 11, de 19 de septiembre de 2001, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios rectores de la lucha contra la criminalidad organizada; la Recomendación (2005) 9, de 20 de abril de 2005; la Resolución de su Asamblea Parlamentaria del 29 de abril de 2010, en la que el Consejo de Europa recomienda expresamente al Comité de Ministros que valore la conveniencia de aprobar un Convenio internacional sobre la protección de los Informantes (whistleblowers); y más recientemente, la Recomendación (2014) 7, de 30 de abril de 2014, titulada precisamente sobre la protección de los whistleblowers.

EL PREMIO AL SOPLÓN

Junto con la represión y el castigo de las conductas no deseadas, los Estados han fomentado desde antaño la realización de conductas positivas por parte de la ciudadanía mediante la concesión de distinciones, condecoraciones y recompensas de todo tipo. Se habla así de un «Derecho Premial» que alterna el castigo y el premio; la pena y la recompensa, pues como advertía BENTHAM, la pena es un instrumento necesario en el mecanismo del gobierno y la recompensa resulta un medio auxiliar útil, y si bien la teoría remuneratoria puede ser menos importante que la penal, merece también mucho grado de interés, por ser una fuerza viva que produce ciertos servicios apetecidos. Es más, ya en 1764 el marqués de Beccaría advertía en su tratado De los delitos y las Leyes que “otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud”. CARNELUTTI también defendía que premio y castigo eran dos formas de sanción en un sentido amplio y hablaba de «sanzione premiale» a la que reconocía un valor práctico. BOBBIO también destacó la “función promocional del Derecho”, aunque diferenciaba entre el premio (recompensa) y el incentivo (facilitación), en el sentido de que la pena en sí misma, en forma de recompensa, viene después, tras el acto consumado; mientras que la facilitación precede o acompaña al comportamiento que desea alentar.

Dentro de ese Derecho Premial, un aspecto muy importante se refiere a los instrumentos legalmente previstos para la promoción jurídica de la delación, con diversos tipos de recompensas. Generalmente, cuando se habla de recompensar al delator, el mundo jurídico cita los ejemplos de la Ley Sarbanes-Oxley de 2002 y la Ley Dodd-Frank de 2010 como los principales exponentes de estas recompensas económicas para los informantes en los EE.UU., en donde los programas de incentivos (Bounty Programs) son una evolución de las recompensas ofrecidas desde los tiempos del salvaje Oeste para apresar a “Billy el niño”, o más recientemente, a Osama Bin Laden.

Pero el origen de premiar al delator no es, ni mucho menos, reciente. Como bien nos recuerda GONZÁLEZ-CUÉLLAR, proteger al delator facilitándole el anonimato ya se había recogido en la Bula de Inocencio IV de 7 de marzo de 1254, pero resulta que el origen de la promoción de la delación a través de protección, inmunidad, e incluso recompensas económicas, se remonta a la propia existencia del ser humano. Como sabemos, el delator premiado más famoso de la historia de la humanidad es quizás Judas Iscariote, quien recibió de los sacerdotes treinta monedas de plata a cambio de traicionar a su líder, pero también hay ejemplos anteriores: Durante la República Romana, TITO LIVIO explica ciertas promesas e incentivos utilizados para la investigación de los posibles envenenamientos ocurridos en Roma en el 330 a. C y para la lucha contra las bacanales en Roma durante los años 187-180 a. C. También SALUSTIO, al describir La conjuración de Catilina acontecida en el año 63 a. C, declara que “por decreto del Senado, si alguien hubiera señalado algo sobre la conjuración, que se había hecho contra la República, decretaron como premio la libertad y cien mil sestercios para un esclavo, y la impunidad de este hecho y doscientos mil sestercios para un hombre libre”.

El mejor exponente de los premios y recompensas ideados para fomentar las denuncias durante la etapa romana puede ser, quizás, la Lex Acilia repetundarum, norma que se atribuye a Manio Acilio Glabrio (123 a. C.), y a través de la cual se crearon tribunales permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de concusión –expresión aún hoy utilizada en Iberoamérica y que en España sería equiparable a los delitos de exacción ilegal y cohecho cometidos por funcionarios- de los magistrados en las provincias. Si la acusación prosperaba, el acusador/delator recibía la recompensa prevista legalmente y que podía consistir en la concesión de alguna dignidad, como por ejemplo, un ascenso en el rango senatorial; la consecución de un cargo importante; la obtención de la ciudadanía romana, la exención del servicio militar (vacatio publici muneris et militiae); así como una suma de dinero –en la Lex Iulia Maiestatis, se establecía como premio un cuarto de la multa impuesta al condenado o con un cuarto de sus bienes confiscados-.

En España, a pesar de ser fuertemente criticados, siempre han existido y aún existen ciertas recompensas de tipo económico al delator que pone en conocimiento de las autoridades la comisión de algún ilícito. Con respecto al pasado, debemos recordar que en el Derecho tributario se establecía el denominado «derecho a premio de denuncia», previsto en el art. 103.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y desarrollado en el Reglamento de la Inspección de la Hacienda, pero dicho premio fue finalmente suprimido en virtud de la Disposición Adicional 18ª de la Ley 21/1986, 23 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el ejercicio de 1987. En el presente, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas establece expresamente en su artículo 48 un «premio por denuncia» del 10% del valor de los bienes o derechos a quien, sin venir obligado a ello por razón de su cargo o funciones, promuevan el procedimiento de investigación denunciando, con los requisitos reglamentariamente establecidos, la existencia de bienes y derechos que presumiblemente sean de titularidad pública, siempre que el procedimiento concluya con su incorporación al Patrimonio del Estado y esta incorporación no sea revocada posteriormente. En el Derecho de la Competencia existen los “Programas de clemencia” incorporados en los artículos 65 y 66 de Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, en virtud de los cuales se exonera del pago de multa o se reduce la misma a aquella empresa o persona física que, habiendo participado en un cártel, denuncie en primer lugar su existencia y aporte pruebas sustantivas para su investigación a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Y en el Derecho Financiero y Tributario, la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, en su redacción dada por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, permite a la AEAT consignar en sus presupuestos partidas específicamente destinadas a operaciones confidenciales relacionadas con la persecución de los delitos que tenga encomendada. Y referido a dicha potestad, los inspectores de hacienda han propuesto regular el pago a confidentes para supuestos de denuncia de delitos, y no solamente en los casos de contrabando, como una medida eficaz contra cualquier tipo de delito fiscal (Véase la propuesta nº 5 del documento EL GRAVE PROBLEMA DE LA CORRUPCIÓN EN ESPAÑA adoptado en el XXIV Congreso de la Organización Profesional de Inspectores de Hacienda del Estado (IHE) celebrado en Bilbao los días 16 y 17 de octubre de 2014 http://www.inspectoresdehacienda.org/index.php?option=com_content&view=article&id=14282:el-problema-de-la-corrupcion-en-espana-&catid=46:rulo).

LOS PREMIOS AL “WHISTLEBLOWER” EN LA JUSTICIA PENAL ACTUAL:

1.  Las medidas de protección de testigos

De acuerdo con diversas recomendaciones internacionales, la promulgación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales tenía como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la Administración de Justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal. La aplicación de estas medidas de protección de testigos a la persecución de los delitos de corrupción económica o de criminalidad organizada no presenta ninguna especialidad destacable, tanto si se trata de testigos, peritos o coimputados, salvo la escasez de medios con los que cuenta la Administración de Justicia para garantizar una protección eficaz más allá de la duración del proceso penal.

El principal problema de querer utilizar esta normativa para la incorporación al proceso de la información facilitada por el delator reside en el alcance de la protección que se dispensará al colaborador con la justicia. Me refiero a que la aplicación al delator de estas medidas legales de protección de testigos puede no ser un incentivo suficiente para obtener dicha colaboración, debido a dos límites importantes. De una parte, porque la normativa española de protección de testigos y peritos no establece con carácter absoluto un “Informer Privilege” similar a los ordenamientos anglosajones, de modo que no autoriza en todos los casos un completo anonimato del delator cuando la defensa requiera motivadamente el conocimiento de la identidad de aquel para asegurar un correcto ejercicio del derecho de defensa, tal y como ha recordado repetidamente el TEDH, lo cual no parece que proporcione la protección más adecuada en un ámbito especialmente complejo y delicado que, cual es apodíctico, debería ser objeto de una regulación general a nivel de la Unión Europea, donde se aborde la problemática de la revelación de la identidad del testigo o testigos. Y de otra parte, porque si el protegido ha participado en los hechos (debiera ser, entonces, llamado como coimputado) se verá igualmente sometido a la pena correspondiente por su participación en la trama corrupta, aunque ésta pueda quedar minorada. Salvará su vida y podrá obtener cierta protección para su familia, sí, pero será igualmente condenado e ingresará en prisión. ¿Cómo convencer a alguien para que colabore y se autoinculpe, a sabiendas de que ingresará en prisión y no es posible garantizarle, de antemano, beneficios penitenciarios? En los supuestos más graves de criminalidad organizada, con tentáculos y redes clientelares incluso en el seno de las instituciones, la zanahoria ofrecida al delator puede no ser lo suficientemente atractiva como para romper la ley del silencio, lo cual representa un argumento más en defensa de reformar la Justicia penal para permitir, no ya la rebaja de la pena, sino la inmunidad para aquel delincuente confeso que colabora con la Justicia.

2. La aplicación de atenuantes penales

En materia penal, existen claros ejemplos de recompensas a favor de quien, a pesar de haber cometido un acto ilícito, lleva a cabo no obstante conductas que merecen ser favorecidas, como por ejemplo, desistir voluntariamente del hecho delictivo; evitar la consumación del delito impidiendo la producción del resultado; entregarse a las autoridades y confesar los hechos; reparar el daño; retractarse de un falso testimonio; proceder a regularizar su situación fiscal, etc. Los supuestos más conocidos de ese “premio a la delación” con fines de investigación y descubrimiento de las conductas delictivas se refieren a los delitos de terrorismo, tráfico de drogas y organizaciones criminales, con tipos penales privilegiados que pretenden fomentar la desvinculación del arrepentido con la organización criminal mediante la rebaja de la pena en uno o dos grados si colabora y ayuda a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido.

Es más, la creciente complejidad de las organizaciones empresariales y administrativas hace que cada vez resulte más difícil la prevención de las conductas ilícitas que se cometen en su seno. Por ello, resulta entendible que los países aboguen por fomentar y premiar la colaboración de las propias empresas o de sus responsables, no sólo con la mitigación de la pena (que se producirá varios años después del inicio de las investigaciones sobre esos hechos), sino incluso a través de la concesión de exención de responsabilidad penal, como así acaba de suceder en España tras la reciente reforma del Código Penal, cuyo art. 31 bis 4 prevé que las personas jurídicas podrán ser eximidas de responsabilidad penal si antes de la comisión del delito hubieran adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión (Los llamados “Programas de cumplimiento” –Compliance-) que incluyan “la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención”, es decir, los llamados canales de denuncia y protección a los informantes (whistleblowers), en la línea anticipada por el Código CONTHE y su recomendación nº50 d): promover que los empleados pudieran informar confidencialmente (o incluso anónimamente) las irregularidades que apreciaran.

En la Justicia Penal actual algo ha cambiado. Es apreciable una cierta evolución jurisprudencial a favor de aplicar la atenuante analógica del apartado 7º del art. 21 CP, en relación con la de confesión del apartado 4º, a cualquier figura delictiva cuando se produzcan actitudes de colaboración útil en la investigación de los hechos, basada en teorías utilitaristas, más allá de los supuestos expresamente previstos en materia de terrorismo y tráfico de drogas.

En un primer momento, el Tribunal Supremo tenía declarado que para la aplicación de la atenuante de confesión debía concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión debía haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, entendiendo que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial (Vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 20 de diciembre de 1983, 15 de marzo de 1989, 30 de marzo de 1990, 31 de enero de 1995, 27 de septiembre de 1996, 25 de enero de 2000, 23 de noviembre de 2005 o de 22 de febrero de 2007). Sin embargo, pronto advirtió que la exigencia del riguroso requisito cronológico convertía habitualmente en inoperantes las confesiones que llevaran a cabo los imputados cuando eran requeridos para prestar declaración. Desde entonces, el Tribunal Supremo ha venido a confirmar aquella línea jurisprudencial que estima extensible la aplicación de rebajas de la pena a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada (Entre otras, vid. SSTS, Sala de lo Penal, de 10 de marzo y de 23 de junio de 2004, 29 de octubre de 2009, 11 de octubre de 2011, 26 de marzo de 2012, o 23 de octubre de 2012), de modo que considera necesario estimar que el acusado que procede a confesar los hechos, si se convierte en una relevante fuente de colaboración y sirve para la incriminación de otros partícipes, la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, debe ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración.

3. La promoción de Confidencias policiales y denuncias anónimas

Quien quiera comprender los efectos de una denuncia anónima debe leer dos trabajos: el de MONTERO AROCA (“La denuncia anónima y su eficacia como acto de iniciación del procedimiento preliminar penal”, en VV.AA., Primeras Jornadas sobre problemas actuales de la Justicia Penal (Director: J. L. González Montes), ed. Universidad de Granada, 1994, pp. 15-38) y el de MARCHENA GÓMEZ (la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/1993, de 16 de marzo), todo lo cual ha quedado resuelto por el Tribunal Supremo en la STS nº 318/2013, de 11 de abril, que recopila la principal jurisprudencia favorable a legitimar la comprobación policial o judicial de lo manifestado a través de una denuncia anónima y vino a sentar la siguiente doctrina: «la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal. Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle. Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo».

El uso de confidentes policiales ha sido generalmente criticado, pues aunque puede obedecer a diversos móviles, éstos se han aglutinado tradicionalmente bajo las promesas, bien de recompensas económicas o en especie, bien en tratos ventajosos por parte de las autoridades policiales. VELASCO NÚÑEZ lo deja claro: ese ofrecimiento de información condicionado a la obtención de beneficios personales constituye un chantaje a los organismos encargados de la persecución criminal; sustrae al Poder Judicial la facultad de imponer o no pena con arreglo a lo establecido en las leyes, sustituyéndose dicha facultad por la peligrosa, paralela, marginal e infiscalizable del sujeto policial que pacta con el confidente; crea contrapoderes marginales y corrupciones funcionariales por desarrollarse fuera del cauce de la legalidad y lleva a fines netamente intrapoliciales.

¿Qué sucede en la España del siglo XXI?, pues que las discusiones doctrinales sobre el valor de la denuncia anónima o la introducción del confidente policial en el proceso penal han quedado superadas con la promoción de los denominados BUZONES DE COLABORACIÓN CIUDADANA, que no son sino una manifestación moderna del recurso a las “Bocas de León” durante el bajo Medievo o a las llamadas telefónicas anónimas a las redacciones de los medios de comunicación del siglo XX. La diferencia respecto del denunciante anónimo (desconocido para las autoridades) y del confidente policial (conocido por las autoridades policiales pero no por las judiciales) estriba en el hecho de que el ciudadano que utiliza estos buzones electrónicos de denuncia lo hace al margen de las autoridades y se dirige a otros destinatarios (Prensa, Agencias de investigación independientes, ONGs,…) precisamente por su falta de confianza en aquellas. La novedad radica en que ahora también se ha defendido la utilización de estos Buzones de Comunicación Ciudadana por las propias Administraciones Públicas y empresas como instrumentos para la prevención de la corrupción, no sólo porque dichas herramientas puede facilitar el seguimiento y la supervisión de la actividad de los cargos y empleados públicos, sino que pueden agilizar la investigación de los casos de corrupción al facilitar el intercambio de información y la comunicación entre los órganos y las entidades responsables de la lucha y la investigación de la corrupción, al tiempo que contribuyen a fomentar la participación ciudadana y la colaboración social en la lucha contra la corrupción, y ello a pesar de la ausencia de una regulación explícita sobre el uso de los medios electrónicos en la lucha contra la corrupción y, en particular, respecto a la colaboración ciudadana (CERRILLO i MARTÍNEZ).

4. La dulcificación de las penas al arrepentido

La figura del arrepentido, a quien el Código Penal español permite “recompensar” su colaboración con la Justicia mediante la atenuación de la pena en uno o dos grados, ha sido aceptada por nuestros tribunales, para quienes dicha información prestada en el seno de un proceso penal es admisible como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, pero lo cierto es que también se ha reconocido que dicha figura genera una serie de problemas ajenos muchas veces al puro Proceso o a la prueba en sí, pues dicho informador debe ser tratado como un coimputado en lo que respecta a la valoración de la prueba, y como un confidente que aporta datos fundamentales, a partir del momento en que empieza a actuar en función de ese arrepentimiento. Por eso, para nuestros tribunales, el problema no es tanto de legalidad (sin que exista regulación procesal expresa sobre esta versión de acusado-testigo) sino de credibilidad, por lo que el Tribunal Supremo ha señalado que la valoración de la prueba aportada por el arrepentido habrá de ponderarse sobre la base de una serie de criterios valorativos, jurisprudencialmente aceptados pero no regulados legalmente.

5. La ampliación de la conformidad premiada

Sin llegar a permitirse la concesión de inmunidad procesal al colaborador de la Justicia, por no admitirlo la legalidad vigente, la reducción de la pena al acusado que muestra una actitud colaboradora con la Administración de Justicia no sería el primer caso de “justicia negociada” prevista en nuestro sistema. En principio, la denominada conformidad “premiada” del art. 801 LECRIM no está al alcance de cualquier imputado, sino exclusivamente en el caso de delitos menores a los que se refieren los arts. 795 a 803 LECrim, pero lo cierto es que la conformidad en etapas anteriores a la celebración del juicio oral se ha potenciado al máximo, como demuestra los esfuerzos recogidos en la Instrucción 2/2009, de 22 de junio, sobre aplicación del protocolo de conformidad suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española, para favorecer las conformidades negociadas a través de contactos con los abogados defensores, las cuales, aunque no tengan expresamente reconocida legalmente dicha rebaja punitiva de un tercio de la pena solicita, lo cierto es que tienen como consecuencia, de facto, la “dulcificación” de la calificación de los hechos y la minoración de la pena que va a solicitar el Ministerio Fiscal en ese escrito de calificaciones conjunto con la defensa, en virtud de las “situaciones de consenso a las que se pueda llegar con el acusado y su defensa (Instrucción 1/1989)”.

6. Oportunidad reglada y premio a la colaboración

La posibilidad de ampliar los actuales márgenes de aplicación del principio de oportunidad en el proceso penal, junto con la designación del Ministerio Fiscal como el órgano director de la investigación penal, constituyen uno de los debates sobre los que, una y otra vez, la doctrina plantea su necesidad o su inconveniencia, dentro del objetivo de tratar de adecuar el sistema procesal español a la corriente actualmente vigente en la mayoría de países de nuestro entorno, que prevén supuestos de oportunidad reglada y atribuyen la dirección de la investigación al Ministerio Público.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal representa, claramente, esa política criminal del legislador referida a introducir criterios de oportunidad en la persecución y enjuiciamiento de determinados delitos –la denominada delincuencia de bagatela, o en palabras del legislador, “conductas de escasísima gravedad”- como instrumento para agilizar la Justicia Penal basado en criterios tan utilitaristas o pragmáticos como la propia economicidad del proceso, cuando la escasa gravedad de la acción o la ausencia de un verdadero interés público en su persecución no justifiquen la apertura de un proceso penal, de modo que a través de la oportunidad de poder acordar el sobreseimiento respecto de determinados delitos leves por ausencia de interés público en su persecución, se pretende conseguir “descargar a los tribunales de la tramitación de asuntos menores carentes de verdadera relevancia que congestionan su actividad y reducen los recursos disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente graves”.

De momento, no parece posible que el Fiscal General del Estado, a través de las correspondientes Instrucciones a las que expresamente se refiere el nuevo art. 969.2º LECrim, pueda señalar como un parámetro a seguir para valorar cuándo no existe un interés público el que el denunciado hubiera colaborado con la Justicia en la persecución de otros hechos más graves, pero podríamos vaticinar que, a medio plazo, en España llegará el día en que se incluyan manifestaciones del principio de oportunidad procesal para incentivar la colaboración de determinados sujetos en la investigación y desbaratamiento de las redes de criminalidad organizada. Así se proponía en la propuesta de reforma de la LECRIM presentada por el Ministro de Justicia al Consejo de Ministros del 22 de julio de 2011, que ya incorporaba determinadas modalidades de oportunidad, entre las cuales se preveía el archivo del procedimiento “por colaboración activa contra una organización criminal” (art. 153), aunque sólo para delitos cometidos en el seno de una organización criminal y castigados con penas de hasta seis años de prisión, y siempre que el colaborador cumpliera una serie de requisitos legalmente previstos. Y la propuesta de Código Procesal Penal presentada al Ministro de Justicia el 25 de febrero de 2013 también recogía dicho “premio” en el supuesto en que el autor o participe en el hecho punible perteneciera a una organización o grupo criminal y fuera el primero de los responsables en confesar el delito, y siempre que prestase una plena colaboración con la Administración de Justicia y la misma sea considerada de suficiente relevancia a criterio del Fiscal General del Estado (art. 91.4 CPP).

Más tarde o más temprano, en España se recogerán modalidades de “suspensión de la acusación” o “sobreseimiento” frente a quienes colaboren delatando a sus compinches. Tiempo al tiempo.

REFORMA PENAL Y CONTROL JUDICIAL EN LA INVESTIGACIÓN POLICIAL SOBRE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS

En la Sociedad tecnológica y digitalizada en la que vivimos ha surgido una curiosa nomenclatura para designar un nueva modalidad de adicción: la “nomofobia”, que se refiere al trastorno de ansiedad generado por no estar conectados al teléfono móvil. Ese pequeño aparato electrónico, ese "compañero" que siempre nos acompaña, se ha convertido en una valiosa fuente de prueba que puede llegar a revelar un profundo conocimiento de nuestra personalidad, y por ende, de nuestras actividades. De ahí la importancia que ha adquirido en las investigaciones criminales el acceso y examen de los dispositivos electrónicos y la incorporación al proceso penal de la información localizada en los mismos.

Basta con echar una mirada en cualquier vagón de metro, cualquier patio del recreo de un colegio, cualquier banco de un parque, para poder afirmar que nuestra Sociedad se puede ilustrar gráficamente con la silueta de un hombre pegado a un teléfono móvil, que diría Quevedo.

Las autoridades judiciales y policiales encargadas de las investigaciones criminales son sabedoras de esa riqueza informativa almacenada en las diminutas tarjetas o unidades de memoria de los equipos electrónicos, y por ello, la incautación y análisis forense de los discos duros y elementos periféricos de los equipos informáticos y demás dispositivos de almacenamiento se ha convertido en una medida de investigación cada vez más frecuente y óptima para la obtención de evidencias de cualquier clase de delito, y la obtención, análisis y valoración de la prueba en soportes electrónicos ha pasado gradualmente a formar parte habitual de todo tipo de pleitos, tanto penales como civiles. 

En España, la jurisprudencia ha afirmado en múltiples ocasiones (SSTC 70/2002 y 173/2011) que los artículos 282 LECrim, 11.1 LOFCS 2/1986, y 14 LOPSC 1/1992 conforman “una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente… Entre esas diligencias (que la ley, ciertamente, no enumera casuísticamente, pero que limita adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que -como exige el propio texto legal- ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art. 14 de la LO 1/1992), estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad…”.

Frente a esta postura, llama poderosamente la atención los argumentos vertidos por el Tribunal Supremo estadounidense en los casos Riley v. California y United States v. Brima Wurie de 2014, en donde se afirma la necesidad de obtener una orden judicial previa al examen del contenido de un teléfono móvil, entre otros motivos, porque “los teléfonos móviles se diferencian cualitativa y cuantitativamente de otros objetos que pueda poseer un ciudadano en el momento de ser arrestado”; porque “el contenido del móvil y la suma de datos que en el mismo se pueden obtener puede ofrecer tanto o más sobre la vida privada de una persona que el registro de su casa”; y porque “los modernos teléfonos móviles son una parte tan penetrante e insistente de la vida cotidiana de los ciudadanos, que en el hipotético caso de que nos visitara un marciano podría concluir que eran una característica importante de la anatomía humana”.

¿ES NECESARIA UNA ORDEN JUDICIAL PARA EXAMINAR EL CONTENIDO DE UN DISPOSITIVO ELECTRÓNICO EN ESPAÑA?

La inminente reforma de la LECRIM parece resolver tal cuestión.... o no. Vayamos por partes:

Debemos partir de la premisa de que, para el Tribunal Supremo, es necesario diferenciar, por una parte, entre el acceso a la «agenda de contactos» del terminal móvil, y por otra, el acceso al «listado de llamadas». Sólo en el segundo caso sería precisa una autorización judicial por afectar al derecho al secreto de las comunicaciones. En la STS de 20 de septiembre de 2005 se insiste en línea semejante citando lo dicho en la STS de 3 de marzo de 2000, donde se afirmaba que “no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas”. De igual modo, en las SSTS de 16 de febrero de 2007 y de 16 de diciembre de 2009 se  insistió en que “la utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas personas no implica ilicitud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial, exigible para la «intervención» de las conversaciones realizadas a través de la comunicación telefónica. En el examen de la agenda de que dispone un terminal móvil, no cabe estimar afectado el derecho al secreto de las comunicaciones, pues tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación”, y la agenda de un teléfono móvil “es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto”. En conclusión, el examen policial de la guía de contactos de un teléfono sin autorización judicial ha sido igualmente validado en las SSTS de 12 de diciembre de 2010, y de 1 de marzo, 26 de abril y 25 de mayo de 2011. Por el contrario, el examen policial de las llamadas entrantes y salientes fue prohibido tras la STC 230/2007, de 5 de noviembre de 2007, y dicha doctrina ha sido posteriormente reconocida por el Tribunal Supremo en las SSTS de 8 de abril y 14 de mayo de 2008, 18 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2010.

El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 173/2011, dio un importante paso hacia adelante en el reconocimiento de la privacidad y protección que debe dispensarse a los dispositivos electrónicos e informáticos como instrumentos idóneos para el ejercicio de la intimidad personal, pero dejó abierta la clásica "cláusula de cierre" según la cual es admisible la intervención policial inmediata sin necesidad de autorización judicial previa, siempre que se trate de un “primer análisis” de los efectos intervenidos y la medida adoptada resulte razonable en términos de proporcionalidad y obedezca a razones de urgencia. Dicho con otras palabras, consideramos que el TC dejó escapar una magnífica oportunidad para establecer una protección integral del contenido de los dispositivos electrónicos sólo dispensable en virtud de orden judicial.

¿QUÉ NOVEDADES INTRODUCE LA REFORMA DE LA LECRIM?

Frente a la ambigüedad sostenida por el Tribunal Constitucional a la hora de pronunciarse sobre los límites que deben regir el uso de los avances tecnológicos en las labores de investigación criminal y qué actuaciones concretas requieren de un debido control jurisdiccional previo hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador, el Tribunal Supremo parece haber adoptado una tesis claramente garantista que requiere, como regla general, un control judicial previo a la indagación y análisis del contenido de los equipos informáticos, y dicha línea jurisprudencial garantista es la recogida en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 20 de marzo de 2015, lo cual debe ser aplaudido.

La sentencia que mejor representa esta línea jurisprudencial es la STS núm. 342/2013, de 17 de abril, que arroja la siguiente doctrina a seguir: en primer lugar, El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción, de modo que el contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario (…). En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial… Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal. Y en segundo lugar, el Tribunal Supremo se adelanta al propio Tribunal Constitucional al afirmar que existe un “derecho al propio entorno virtual” en el que convergen aquellos otros derechos relacionados con la utilización de las nuevas tecnologías, que deberá tomarse en consideración a la hora de examinar las medidas que supongan un sacrificio sobre los mismos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo, ese entorno digital.

La misma voluntad de someter la investigación sobre dispositivos electrónicos a una previa autorización judicial como presupuesto habilitante de naturaleza formal subyacía en las distintas propuestas nonatas de reforma de la LECrim de 2011 y 2013, y en igual sentido se manifiesta el citado Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015...., pero como veremos, no cierra la puerta a posibles registros de dispositivos informáticos sin un previo control judicial en determinados supuestos de urgencia.

Así, dentro de las «Disposiciones Comunes» del Capítulo IV del Título VIII del Libro II, aplicables al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, el nuevo Artículo 588 bis a) establece como uno de los «Principios rectores» la necesidad de que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, lo cual se reitera posteriormente en los arts. 588 bis b); 588 sexies a) y 588 sexies b). Tanta importancia otorga la propuesta legislativa a la necesidad de una debida y suficientemente motivada resolución judicial, que además de censurar ciertas prácticas actuales , hasta en dos ocasiones establece el contenido mínimo que debe tener dicha resolución judicial. De un lado, el apartado 3º del Artículo 588 bis c) se refiere al contenido de aquella Resolución judicial que autorice cualquier medida tecnológica de investigación que pueda afectar a los derechos del artículo 18 CE . Y de otro lado, el apartado 1º del Artículo 588 sexies c) indica el contenido específico, y adicional a lo establecido en el 588 bis c), de aquella autorización judicial que legitime el acceso a la información contenida en los dispositivos de comunicación y de almacenamiento de información.

La futura reforma legal contiene, en este ámbito, dos particularidades. En primer lugar, no autoriza expresamente a que se pueda acordar el registro de dispositivos informáticos de terceras personas, pues la mención contenida en el artículo 588 bis h), referida a la afectación de terceras personas, lo es como disposición general para las medidas tecnológicas de investigación pero queda supeditada expresamente a “los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas”, algo que no se recoge expresamente en el Capítulo VIII referido al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, a diferencia de lo que sucede en el en caso de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas emitidas desde terminales o medios pertenecientes a una tercera persona (art. 588 ter c), cuando exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, cuando el titular colabora con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficia de su actividad, e incluso cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular. Esta omisión expresa puede dar lugar a situaciones paradójicas: la ley autorizaría a interceptar comunicaciones realizadas a través de terminales de terceras personas pero no habilitaría para el examen pericial de dichos terminales, de modo que estimamos que tal omisión debería ser rectificada durante el trámite parlamentario si no se quiere cercenar o reducir la efectividad de la investigación.

De otra parte, la propuesta de reforma de la LECrim vendría igualmente a cerrar el debate doctrinal y jurisprudencial surgido respecto a si el auto de entrada y registro legitima a la Policía para intervenir y analizar el contenido de los dispositivos electrónicos e informáticos incautados, o si por el contrario, se exige un razonamiento específico referido a la necesidad de acceder a dichos contenidos: La reforma de la LECrim viene a disponer: Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente. Es más, al igual que lo establecido en los arts. 347 y 348 de la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013, el proyectado art. 588 sexies b) exige igualmente una orden judicial previa para proceder al examen de la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.

LA URGENCIA Y NECESIDAD COMO EXCEPCIÓN AL CONTROL JUDICIAL PREVIO

A diferencia del registro domiciliario, que prevé expresamente la flagrancia como excepción a la necesidad de una autorización judicial previa, la Constitución Española no previó la urgencia como causa habilitante para la invasión policial en el ámbito de la intimidad ni en la esfera del secreto de las comunicaciones, y sin embargo, la jurisprudencia ha ido introduciendo dicha urgencia como elemento habilitante para llevar a cabo determinadas indagaciones, sin que por ello se produzca nulidad probatoria en la información obtenida, cuando se ha tratado de acceder a cierta información localizada en determinados dispositivos electrónicos en poder del sospechoso.

Como hemos comprobado, el actual debate doctrinal y jurisprudencial en torno a la necesidad de orden judicial previa para proceder a la obtención de determinados datos electrónicos se centra en la naturaleza de los datos a los que se pretende acceder, y de ahí, discernir cuál es su régimen constitucional, pues el Tribunal Constitucional ha advertido que no es lo mismo entender afectado el Derecho Fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) que el Derecho al secreto de las comunicaciones del apartado 3º de dicho artículo, pues si bien «ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal», de modo que aunque se ha reconocido también respecto del derecho a la intimidad personal, como regla general, la exigencia de monopolio jurisdiccional, se ha admitido de forma excepcional que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal sea posible que la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que respeten las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, y existan razones de urgencia y necesidad que motiven la intervención policial inmediata.

A pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, condensada en la citada STS de 17 de abril de 2013, viene a establecer la necesidad de una autorización judicial previa e individualizada como requisito habilitante de carácter formal a la hora de poder examinar el contenido de todo tipo de dispositivos electrónicos, es posible apreciar que la futura reforma de la LECrim mantiene, como cláusula de cierre, la posibilidad de que, a falta de consentimiento del afectado y de mandamiento judicial, las autoridades policiales puedan acceder a tales datos en supuestos de urgencia y necesidad de intervención policial inmediata para la averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes o la obtención de pruebas incriminatorias, siempre que se respete el principio de proporcionalidad, como concluyó el Tribunal Constitucional en su STC 115/2013, de 9 de mayo.

Así, aunque el Artículo 588 sexies c) del Proyecto de Ley comience estableciendo el contenido de la autorización judicial previa al acceso a la información contenida en los dispositivos, se aprecia que la legislación proyectada ampara dos actuaciones policiales imprescindibles por motivos de urgencia. En primer lugar, la ampliación del registro de dispositivos informáticos a otros sistemas o partes de otros sistemas “cuando tengan razones fundadas para considerar que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte de él, siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para este”, informando al juez inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado (apartado 3º). Una interpretación literal de dicho precepto daría lugar a que las autoridades policiales sólo podrían efectuar, en los supuestos de urgencia, la «ampliación» del examen sobre otros dispositivos interconectados con aquéllos dispositivos respecto de los cuales previamente se hubiera habilitado judicialmente su examen inicial, pero no el examen directo de los segundos (los interconectados a los primeros) a partir de la inicial orden judicial de registro domiciliario.

Sin embargo, y en segundo lugar, el Artículo 588 sexies c) autoriza el examen policial directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida y con comunicación inmediata -24 horas- y por escrito al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado (apartado 4º).

Conclusión: el Proyecto de Ley del año 2015 reintroduce la urgencia como excepción a la autorización judicial previa al examen del contenido de los dispositivos informáticos, algo que no figuraba expresamente en la propuesta del año 2011 y que sólo se indicaba para el examen de dispositivos incautados fuera del domicilio y previa decisión del Ministerio Fiscal en la propuesta del año 2013.