En la Sociedad tecnológica y digitalizada en la que vivimos ha surgido una curiosa nomenclatura para designar un nueva modalidad de adicción: la “nomofobia”, que se refiere al trastorno de ansiedad generado por no estar conectados al teléfono móvil. Ese pequeño aparato electrónico, ese "compañero" que siempre nos acompaña, se ha convertido en una valiosa fuente de prueba que puede llegar a revelar un profundo conocimiento de nuestra personalidad, y por ende, de nuestras actividades. De ahí la importancia que ha adquirido en las investigaciones criminales el acceso y examen de los dispositivos electrónicos y la incorporación al proceso penal de la información localizada en los mismos.
Basta con echar una mirada en cualquier vagón de metro, cualquier patio del recreo de un colegio, cualquier banco de un parque, para poder afirmar que nuestra Sociedad se puede ilustrar gráficamente con la silueta de un hombre pegado a un teléfono móvil, que diría Quevedo.
Las autoridades judiciales y policiales encargadas de las investigaciones criminales son sabedoras de esa riqueza informativa almacenada en las diminutas tarjetas o unidades de memoria de los equipos electrónicos, y por ello, la incautación y análisis forense de los discos duros y elementos periféricos de los equipos informáticos y demás dispositivos de almacenamiento se ha convertido en una medida de investigación cada vez más frecuente y óptima para la obtención de evidencias de cualquier clase de delito, y la obtención, análisis y valoración de la prueba en soportes electrónicos ha pasado gradualmente a formar parte habitual de todo tipo de pleitos, tanto penales como civiles.
En España, la jurisprudencia ha afirmado en múltiples ocasiones (SSTC 70/2002 y 173/2011) que los artículos 282 LECrim, 11.1 LOFCS 2/1986, y 14 LOPSC 1/1992 conforman “una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente… Entre esas diligencias (que la ley, ciertamente, no enumera casuísticamente, pero que limita adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que -como exige el propio texto legal- ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art. 14 de la LO 1/1992), estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad…”.
Frente a esta postura, llama poderosamente la atención los argumentos vertidos por el Tribunal Supremo estadounidense en los casos Riley v. California y United States v. Brima Wurie de 2014, en donde se afirma la necesidad de obtener una orden judicial previa al examen del contenido de un teléfono móvil, entre otros motivos, porque “los teléfonos móviles se diferencian cualitativa y cuantitativamente de otros objetos que pueda poseer un ciudadano en el momento de ser arrestado”; porque “el contenido del móvil y la suma de datos que en el mismo se pueden obtener puede ofrecer tanto o más sobre la vida privada de una persona que el registro de su casa”; y porque “los modernos teléfonos móviles son una parte tan penetrante e insistente de la vida cotidiana de los ciudadanos, que en el hipotético caso de que nos visitara un marciano podría concluir que eran una característica importante de la anatomía humana”.
¿ES NECESARIA UNA ORDEN JUDICIAL PARA EXAMINAR EL CONTENIDO DE UN DISPOSITIVO ELECTRÓNICO EN ESPAÑA?
La inminente reforma de la LECRIM parece resolver tal cuestión.... o no. Vayamos por partes:
Debemos partir de la premisa de que, para el Tribunal Supremo, es necesario diferenciar, por una parte, entre el acceso a la «agenda de contactos» del terminal móvil, y por otra, el acceso al «listado de llamadas». Sólo en el segundo caso sería precisa una autorización judicial por afectar al derecho al secreto de las comunicaciones. En la STS de 20 de septiembre de 2005 se insiste en línea semejante citando lo dicho en la STS de 3 de marzo de 2000, donde se afirmaba que “no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas”. De igual modo, en las SSTS de 16 de febrero de 2007 y de 16 de diciembre de 2009 se insistió en que “la utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas personas no implica ilicitud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial, exigible para la «intervención» de las conversaciones realizadas a través de la comunicación telefónica. En el examen de la agenda de que dispone un terminal móvil, no cabe estimar afectado el derecho al secreto de las comunicaciones, pues tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación”, y la agenda de un teléfono móvil “es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto”. En conclusión, el examen policial de la guía de contactos de un teléfono sin autorización judicial ha sido igualmente validado en las SSTS de 12 de diciembre de 2010, y de 1 de marzo, 26 de abril y 25 de mayo de 2011. Por el contrario, el examen policial de las llamadas entrantes y salientes fue prohibido tras la STC 230/2007, de 5 de noviembre de 2007, y dicha doctrina ha sido posteriormente reconocida por el Tribunal Supremo en las SSTS de 8 de abril y 14 de mayo de 2008, 18 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2010.
El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 173/2011, dio un importante paso hacia adelante en el reconocimiento de la privacidad y protección que debe dispensarse a los dispositivos electrónicos e informáticos como instrumentos idóneos para el ejercicio de la intimidad personal, pero dejó abierta la clásica "cláusula de cierre" según la cual es admisible la intervención policial inmediata sin necesidad de autorización judicial previa, siempre que se trate de un “primer análisis” de los efectos intervenidos y la medida adoptada resulte razonable en términos de proporcionalidad y obedezca a razones de urgencia. Dicho con otras palabras, consideramos que el TC dejó escapar una magnífica oportunidad para establecer una protección integral del contenido de los dispositivos electrónicos sólo dispensable en virtud de orden judicial.
¿QUÉ NOVEDADES INTRODUCE LA REFORMA DE LA LECRIM?
Frente a la ambigüedad sostenida por el Tribunal Constitucional a la hora de pronunciarse sobre los límites que deben regir el uso de los avances tecnológicos en las labores de investigación criminal y qué actuaciones concretas requieren de un debido control jurisdiccional previo hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador, el Tribunal Supremo parece haber adoptado una tesis claramente garantista que requiere, como regla general, un control judicial previo a la indagación y análisis del contenido de los equipos informáticos, y dicha línea jurisprudencial garantista es la recogida en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 20 de marzo de 2015, lo cual debe ser aplaudido.
La sentencia que mejor representa esta línea jurisprudencial es la STS núm. 342/2013, de 17 de abril, que arroja la siguiente doctrina a seguir: en primer lugar, El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción, de modo que el contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario (…). En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial… Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal. Y en segundo lugar, el Tribunal Supremo se adelanta al propio Tribunal Constitucional al afirmar que existe un “derecho al propio entorno virtual” en el que convergen aquellos otros derechos relacionados con la utilización de las nuevas tecnologías, que deberá tomarse en consideración a la hora de examinar las medidas que supongan un sacrificio sobre los mismos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo, ese entorno digital.
La misma voluntad de someter la investigación sobre dispositivos electrónicos a una previa autorización judicial como presupuesto habilitante de naturaleza formal subyacía en las distintas propuestas nonatas de reforma de la LECrim de 2011 y 2013, y en igual sentido se manifiesta el citado Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015...., pero como veremos, no cierra la puerta a posibles registros de dispositivos informáticos sin un previo control judicial en determinados supuestos de urgencia.
Así, dentro de las «Disposiciones Comunes» del Capítulo IV del Título VIII del Libro II, aplicables al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, el nuevo Artículo 588 bis a) establece como uno de los «Principios rectores» la necesidad de que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, lo cual se reitera posteriormente en los arts. 588 bis b); 588 sexies a) y 588 sexies b). Tanta importancia otorga la propuesta legislativa a la necesidad de una debida y suficientemente motivada resolución judicial, que además de censurar ciertas prácticas actuales , hasta en dos ocasiones establece el contenido mínimo que debe tener dicha resolución judicial. De un lado, el apartado 3º del Artículo 588 bis c) se refiere al contenido de aquella Resolución judicial que autorice cualquier medida tecnológica de investigación que pueda afectar a los derechos del artículo 18 CE . Y de otro lado, el apartado 1º del Artículo 588 sexies c) indica el contenido específico, y adicional a lo establecido en el 588 bis c), de aquella autorización judicial que legitime el acceso a la información contenida en los dispositivos de comunicación y de almacenamiento de información.
La futura reforma legal contiene, en este ámbito, dos particularidades. En primer lugar, no autoriza expresamente a que se pueda acordar el registro de dispositivos informáticos de terceras personas, pues la mención contenida en el artículo 588 bis h), referida a la afectación de terceras personas, lo es como disposición general para las medidas tecnológicas de investigación pero queda supeditada expresamente a “los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas”, algo que no se recoge expresamente en el Capítulo VIII referido al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, a diferencia de lo que sucede en el en caso de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas emitidas desde terminales o medios pertenecientes a una tercera persona (art. 588 ter c), cuando exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, cuando el titular colabora con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficia de su actividad, e incluso cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular. Esta omisión expresa puede dar lugar a situaciones paradójicas: la ley autorizaría a interceptar comunicaciones realizadas a través de terminales de terceras personas pero no habilitaría para el examen pericial de dichos terminales, de modo que estimamos que tal omisión debería ser rectificada durante el trámite parlamentario si no se quiere cercenar o reducir la efectividad de la investigación.
De otra parte, la propuesta de reforma de la LECrim vendría igualmente a cerrar el debate doctrinal y jurisprudencial surgido respecto a si el auto de entrada y registro legitima a la Policía para intervenir y analizar el contenido de los dispositivos electrónicos e informáticos incautados, o si por el contrario, se exige un razonamiento específico referido a la necesidad de acceder a dichos contenidos: La reforma de la LECrim viene a disponer: Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente. Es más, al igual que lo establecido en los arts. 347 y 348 de la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013, el proyectado art. 588 sexies b) exige igualmente una orden judicial previa para proceder al examen de la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.
LA URGENCIA Y NECESIDAD COMO EXCEPCIÓN AL CONTROL JUDICIAL PREVIO
A diferencia del registro domiciliario, que prevé expresamente la flagrancia como excepción a la necesidad de una autorización judicial previa, la Constitución Española no previó la urgencia como causa habilitante para la invasión policial en el ámbito de la intimidad ni en la esfera del secreto de las comunicaciones, y sin embargo, la jurisprudencia ha ido introduciendo dicha urgencia como elemento habilitante para llevar a cabo determinadas indagaciones, sin que por ello se produzca nulidad probatoria en la información obtenida, cuando se ha tratado de acceder a cierta información localizada en determinados dispositivos electrónicos en poder del sospechoso.
Como hemos comprobado, el actual debate doctrinal y jurisprudencial en torno a la necesidad de orden judicial previa para proceder a la obtención de determinados datos electrónicos se centra en la naturaleza de los datos a los que se pretende acceder, y de ahí, discernir cuál es su régimen constitucional, pues el Tribunal Constitucional ha advertido que no es lo mismo entender afectado el Derecho Fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) que el Derecho al secreto de las comunicaciones del apartado 3º de dicho artículo, pues si bien «ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal», de modo que aunque se ha reconocido también respecto del derecho a la intimidad personal, como regla general, la exigencia de monopolio jurisdiccional, se ha admitido de forma excepcional que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal sea posible que la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que respeten las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, y existan razones de urgencia y necesidad que motiven la intervención policial inmediata.
A pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, condensada en la citada STS de 17 de abril de 2013, viene a establecer la necesidad de una autorización judicial previa e individualizada como requisito habilitante de carácter formal a la hora de poder examinar el contenido de todo tipo de dispositivos electrónicos, es posible apreciar que la futura reforma de la LECrim mantiene, como cláusula de cierre, la posibilidad de que, a falta de consentimiento del afectado y de mandamiento judicial, las autoridades policiales puedan acceder a tales datos en supuestos de urgencia y necesidad de intervención policial inmediata para la averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes o la obtención de pruebas incriminatorias, siempre que se respete el principio de proporcionalidad, como concluyó el Tribunal Constitucional en su STC 115/2013, de 9 de mayo.
Así, aunque el Artículo 588 sexies c) del Proyecto de Ley comience estableciendo el contenido de la autorización judicial previa al acceso a la información contenida en los dispositivos, se aprecia que la legislación proyectada ampara dos actuaciones policiales imprescindibles por motivos de urgencia. En primer lugar, la ampliación del registro de dispositivos informáticos a otros sistemas o partes de otros sistemas “cuando tengan razones fundadas para considerar que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte de él, siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para este”, informando al juez inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado (apartado 3º). Una interpretación literal de dicho precepto daría lugar a que las autoridades policiales sólo podrían efectuar, en los supuestos de urgencia, la «ampliación» del examen sobre otros dispositivos interconectados con aquéllos dispositivos respecto de los cuales previamente se hubiera habilitado judicialmente su examen inicial, pero no el examen directo de los segundos (los interconectados a los primeros) a partir de la inicial orden judicial de registro domiciliario.
Sin embargo, y en segundo lugar, el Artículo 588 sexies c) autoriza el examen policial directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida y con comunicación inmediata -24 horas- y por escrito al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado (apartado 4º).
Conclusión: el Proyecto de Ley del año 2015 reintroduce la urgencia como excepción a la autorización judicial previa al examen del contenido de los dispositivos informáticos, algo que no figuraba expresamente en la propuesta del año 2011 y que sólo se indicaba para el examen de dispositivos incautados fuera del domicilio y previa decisión del Ministerio Fiscal en la propuesta del año 2013.
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