DRONES Y PROCESO PENAL

Con motivo del desarrollo tecnológico, han aparecido los denominados "drones" o aeronaves no tripuladas, y acto seguido, se han planteado diversas cuestiones jurídicas, sobre todo tras comprobar como su regulación (principalmente la Ley 18/2014 de 15 de octubre y el RDL 8/2014 de 4 de Julio sobre medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia y las reformas que introducen en la Ley 48/1960 sobre Navegación Aérea) se ciñe escasamente al jurídico aplicable a las aeronaves civiles tripuladas por control remoto y poco más.

Ya hay quien ha planteado diversas cuestiones jurídicas desde el punto de vista de la protección civil del derecho al honor, intimidad y propia imagen ( vid. NADAL LÓPEZ, I., "La litigiosidad que se nos viene encima: cuestiones procesales al hilo de la aparición de «drones» en nuestros cielos", Diario La Ley, Nº 8507, Sección Doctrina, 25 de Marzo de 2015), pero aún queda mucho para que se asiente una jurisprudencia estable sobre su utilización como medida de investigación en el proceso penal.

¿Es posible el uso de "drones" como medida de seguimiento y tecnovigilancia policial? En este sentido, es necesario diferenciar si su utilización pudiera o no afectar a la inviolabilidad del domicilio por llevar a cabo seguimientos que impliquen una inmisión en espacios destinados al desarrollo de la vida privada de las personas.

Si finalmente llegara a aprobarse el actual PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y LA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA, la respuesta a ambos supuestos (uso de drones en espacios abiertos o públicos, y uso de drones en espacios cerrados y domicilios) sería afirmativa, pues el art. 588 quinquies a) autoriza la captación policial de imágenes en lugares o espacios públicos "por cualquier medio técnico", y para el caso de que se quisieran utilizar en espacios cerrados o domicilios (en el caso de disponer de "nanodrones" del tamaño de cualquier insecto), también el proyectado art. 588 quater a) permite la grabación de las comunicaciones orales directas, y en su caso de la obtención de imágenes, con autorización judicial, cuando éstas se produzcan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.

Pero hasta que se reforma la Ley, ¿sería posible?

Con respecto a la primera posiblidad (seguimientos en espacios abiertos) Ya hemos defendido en otros trabajos (ORTIZ PRADILLO, J. C., problemas procesales de la ciberdelincuencia, ed. Colex, Madrid, 2013 https://www.marcialpons.es/libros/problemas-procesales-de-la-ciberdelincuencia/9788483423950/) que, a pesar de no contar con una legislación moderna, el uso policial de la tecnología para la investigación y resolución de los delitos no es en absoluto algo novedoso, sino el resultado de una continua evolución ligada al propio desarrollo de la humanidad. El descubrimiento de los rayos X, la invención de la radio o del microscopio, etc., constituyen avances científicos que pueden y deben ser utilizados por las autoridades policiales para resolver los delitos de forma más rápida, eficaz y segura. Hemos pasado de utilizar una linterna a manejar cámaras de visión nocturna y térmica; de la colocación de torres de vigilancia en las fronteras se ha pasado a la utilización de aeronaves no tripuladas y satélites espías para rastrear y fotografiar todo lo que sucede en cualquier parte del mundo; y la inspección ocular del posible escenario del crimen en busca de vestigios o pruebas materiales de su perpetración puede tener lugar mediante la utilización de georradares capaces de escrutar y sondear el subsuelo.
En España, el Tribunal Supremo ha validado el uso de dispositivos de seguimiento GPS sin necesidad de autorización judicial (vid. SSTS 997/2001, de 1 de junio, y 156/2008, de 8 de abril), de modo que el seguimiento podría tener lugar también mediante el empleo de un dron teledirigido, y seguir así con esa interpretación "actualizada" de la LECRIM hasta que el Tribunal Constitucional diga lo contrario, como ya ha sucedido con motivo de las "escuchas en los calabozos" proscritas a partir de la STC 145/2014.

Más difícil se antoja la respuesta al segundo supuesto. En el caso de que se quisiera utilizar un dron para sobrevolar domicilios o espacios cerrados, hay que partir de la idea de que el Tribunal Constitucional (STC 22/1984, DE 17 DE FEBRERO) tiene declarado que "La regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos". Es decir, sí o sí sería necesaria una autorización judicial para utilizar un dron en un domicilio o un espacio cerrado. Ahora bien, la duda surge del hecho constatado de que, judicialmente, no todo espacio cerrado debe ser considerado domicilio, pues el Tribunal Supremo ha advertido (STS 1009/2006, de 18 de octubre) que no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. En concreto, ni locales, pubs, bares y restaurantes, ni naves o almacenes son domicilio. ¿se podría sobrevolar una nave o una finca para captar lo que está sucediendo en su interior?

¿podría sobrevolarse una finca o una propiedad privada para captar lo que acontece en su interior? El uso de imágenes aéreas o satelitales se emplea, por ejemplo, a la hora de controlar ciertos usos agrícolas o urbanísticos (vid. el R.D. 2128/2004, de 29 de octubre,

por el que se regula el sistema de información geográfica de parcelas agrícolas, la Ley 7/1986, de 24 de enero, de Ordenación de la Cartografía, el R.D. 1545/2007, de 23 de noviembre, por el que se regula el sistema cartográfico nacional y el R.D.L. 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario) pero no existe aún una jurisprudencia que señale los requisitos para poder utilizar dichas imágenes en el ámbito procesal penal, y si para su captación resulta necesaria o no una autorización judicial previa.

En los EE.UU., hasta los años 60, la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano fundamentaba la protección de la privacidad en la idea de la propiedad. Ejemplo de ello lo constituye el caso Olmstead (1928), en donde la Corte Suprema estimó que la grabación policial de las conversaciones telefónicas no vulneraba la protección constitucional de la Cuarta Enmienda porque no se había llevado a cabo una “invasión física de su domicilio ”. Sin embargo, tras la sentencia del caso Katz (1967) el Tribunal Supremo de los EEUU vino a declarar  que la Constitución “protege personas, no lugares”. A partir de entonces, la Corte Suprema norteamericana ha reconocido que la vivienda de una persona recibe una mayor protección que la propiedad comercial, pues el domicilio es el lugar elegido por excelencia por las personas para desarrollar su vida privada. Así por ejemplo, no es lo mismo grabar los movimientos de una persona por las calles de una ciudad, que en el interior de su vivienda. Pero la clave reside también en la naturaleza de los medios técnicos utilizados. La Corte Suprema de los EE.UU ha estimado que la utilización de instrumentos tecnológicos de investigación que son ampliamente utilizados y conocidos por los ciudadanos conducen a una menor expectativa de privacidad que los que son menos conocidos o no están, en general, a disposición del público. Es decir, la Corte Suprema ha tenido en cuenta la naturaleza y grado de desarrollo de la tecnología aplicada a la investigación en sí misma con el fin de determinar si la expectativa razonable de un individuo a la privacidad ha sido violada o no, y exigir una orden judicial previa habilitadora de las actuaciones policiales investigadoras.

Por ejemplo, en el caso Ciraolo (1986) se llegó a la conclusión de que la utilización de un helicóptero y una cámara fotográfica de 35 mm para fotografiar una plantación de marihuana en una finca no constituía una violación de la Cuarta Enmienda, ya que la droga podía ser apreciada a simple vista, que el uso de helicópteros y avionetas privadas se ha convertido en una práctica cotidiana a nivel comercial, y que la protección de la Cuarta Enmienda de la casa nunca se ha ampliado para exigir a la policía cerrar sus ojos al caminar por la calle o, como en el caso examinado, al sobrevolar una casa, pues dicha vigilancia en helicóptero se llevó a cabo de forma visual, sin el empleo de complejos instrumentos tecnológicos. Por el contrario, en el caso Dow Chemical (1986), la Corte Suprema declaró que la vigilancia de la propiedad privada mediante el uso de equipos de vigilancia por satélite, de carácter muy complejo y que no están generalmente disponibles al público, podría ser constitucionalmente proscrita en ausencia de una orden judicial. 

Queda por ver cuál es el derrotero seguido por los tribunales españoles a la hora de "regular" el uso de drones durante la investigación criminal y hasta qué punto resulta necesaria una autorización judicial previa para su empleo policial.