La hipertrofia legislativa sobre Mediación y Arbitraje

Durante la primera década del siglo XXI, se dice que en Grecia destacan tres tendencias: entre los mayores, hablar de la crisis económica; entre los jóvenes, hablar español; y entre los abogados, hablar de la mediación. Desde luego esta última, y quizás alguna otra, también la compartimos actualmente en España y muchos otros países de nuestro entorno, en donde se ha querido hacer ver como novedad algo que no deja de ser sino un renacimiento de los métodos de solución de conflictos basados en la cultura del acuerdo entre las partes, que poco a poco van “reconquistando” determinadas parcelas del ordenamiento jurídico hasta hace poco impensables, como sucede con el Derecho Penal y la pretendida incorporación al sistema judicial penal español de métodos de justicia restaurativa.

Esta recuperación de la apuesta por los métodos autocompositivos de solución de conflictos nos hace rememorar la teoría de los movimientos pendulares de la historia de Arnold Toynbee, pues resulta fácil comprobar como a lo largo de la historia de las civilizaciones existen múltiples alusiones a procedimientos conciliatorios de solución de conflictos en los que un tercero mediaba entre las partes, para evitar tener que acudir a la Justicia “ordinaria”. Ya en el siglo V a.C., en la antigua China, Confucio recomendaba la mediación como alternativa al litigio ante el tribunal, y dicha filosofía ha llegado hasta nuestros días a través de las Comisiones Populares de Conciliación de la República Popular China. Y en el Derecho Romano, diversos textos jurídicos aluden a la figura del proxeneta o mediator con la encomienda de poner en relación a dos personas para la celebración de un contrato.

En España, se afirma continuamente que la litigiosidad judicial sigue resultando excesiva; casi uno de los tradicionales males endémicos de nuestra Justicia, sobrecargada de asuntos que provocan consiguientemente un mayor descontento de los ciudadanos con el sistema judicial existente, a la vez que una pérdida de confianza en ver resueltos sus problemas de un modo rápido y eficaz. A ello hay que sumar que el arbitraje no termina de despegar en España como verdadera alternativa al cauce jurisdiccional. Por eso, da la impresión de que la mediación es vista como un nuevo método de ahorro de costes en la Justicia, al igual que la informatización de las oficinas judiciales o el empleo de la videoconferencia para minorar los gastos de los desplazamientos de peritos y testigos. Ya desde el Anteproyecto de Ley de 19 de febrero de 2010 se afirmaba con rotundidad que la mediación tendría claros beneficios, pues liberaría también a nuestros tribunales de justicia de la excesiva carga de trabajo que en ese momento tienen. Y el propio Preámbulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, afirma que dicha ley contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico como un último remedio, (…) y puede ser un hábil coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos.

La reducción de la litigiosidad se ha convertido en una especie de mantra invocado en las últimas reformas procesales de nuestro país, caracterizadas por su voluntad de lograr la “modernización”, “eficacia”, “eficiencia”, “calidad”, y sobre todo, la “agilización” de la Administración de Justicia. Sin duda, la reforma que mejor ejemplifica esa voluntad del legislador de introducir en la legislación procesal mejoras que permitan agilizar los distintos procedimientos, sin merma de las garantías para el justiciable, es la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. ¿Y cómo logar dicha agilización? Pues con medidas tales como la supresión del recurso de apelación para las sentencias dictadas en juicios verbales por razón de la cuantía inferior a 3.000 euros, o la estratosférica elevación de las cuantías que abren paso a la casación, lo cual “constituyen severos recortes de los derechos de los justiciables que el Gobierno pretende hacer pasar por medidas encaminadas a mejorar la respuesta de juzgados y tribunales, para lograr una administración de Justicia más ágil, moderna y eficaz, y se intentan justificar en una pretendida sobrecarga de trabajo de los tribunales de apelación y casación”.

En la Década que va desde 2001 hasta 2011, la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas han aprobado leyes específicas sobre Mediación Familiar, y algunas se han lanzado a tratar de instaurar procedimientos reglados de mediación en todo el Derecho Privado, si bien la Ley estatal 5/2012 ha venido a poner cierto orden al respecto. Sin embargo, aún así, cabe afirmar que en España asistimos a una “hipertrofia legislativa” respecto a unos sistemas de resolución de conflictos caracterizados, precisamente, por su flexibilidad, en el sentido de que la ley ocupe un papel menos central en el modo de desarrollarse el procedimiento de negociación. Este fenómeno lo he calificado otras veces como verdadero boom legislativo en materia de Mediación. Junto con la legislación estatal aplicable (y no me refiero únicamente a la conocida ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, pues hace siglos que el Código Civil y el Código de Comercio permiten a los sujetos pactar y negociar sobre innumerables cuestiones), la mayoría de las Comunidades Autónomas han aprobado normas que expresamente regulan la mediación, arbitraje y conciliación en ciertos sectores (ej.: leyes de cooperativas), pero también han aprobado Leyes de mediación en el ámbito civil que, si bien se centran principalmente en la mediación familiar, pretenden ampliar su ámbito de aplicación a cualesquiera cuestiones de Derecho privado sometidas a la libre disposición de sus titulares, lo cual puede dar lugar a disposiciones reiterativas o superfluas, cuando no contradictorias entre sí.

Por ejemplo, ¿tiene sentido que una ley autonómica diga que el acuerdo de mediación tendrá la misma validez y obligatoriedad que los contratos “si en ellos concurren los requisitos necesarios para la validez de los contratos”?, ¿es necesario que una norma digua que la elevación a escritura pública “en los casos legalmente previstos producirá los efectos inherentes a la misma que las leyes establecen”? Si la mediación se caracteriza por ser un proceso indudablemente más flexible y creativo que el rígido y formalizado procedimiento judicial, y que se adapta mejor a las necesidades de las partes, no tiene sentido aprobar leyes que constriñan las iniciativas de las partes con un abundante catálogo de requisitos formales a cumplir durante el procedimiento de mediación, hasta el punto de poder afirmar que la Mediación reglada reconozca a las partes un grado de autonomía mucho menor que el Arbitraje, en el que la mayoría de las normas son dispositivas y, por tanto, modificables por acuerdo de las partes.

Por otra parte, esta “atomización” de Normas reguladoras de la Mediación también puede afectar a la propia profesionalización del mediador, pues existe un cúmulo de requisitos diversos según de "qué mediación" estemos hablando: En mediación familiar, las leyes autonómicas contienen requisitos muy diferentes respecto a la titulación o formación específica exigidas a la persona mediadora, y ese diverso régimen coexiste ahora con los requisitos fijados por la Ley 5/2012 junto con el RD 980/2013. Además de ello, y en materia de Cooperativas, las leyes autonómicas suelen exigir como requisitos para actuar como árbitro o mediador la idoneidad y experiencia suficiente, estar inscrito en el registro correspondiente (que resulta ser un Registro diferente al de mediadores en asuntos civiles y mercantiles), y en ocasiones, ser abogado en ejercicio. Y para el supuesto de intentar acudir a una mediación pre-concursal y lograr un “acuerdo extrajudicial de pagos”, en el caso de ser factible, la persona mediadora debería, además de reunir los requisitos para ser mediador previstos en la Ley 5/2012, estar inscrita en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia y cumplir los requisitos específicos de la Ley Concursal.

Y, ojo, porque está aún pendiente regular expresamente la Mediación Penal en adultos, pues así se prevé tanto en el Anteproyecto de Ley del Estatuto integral de la Víctima como en la Propuesta de Código Procesal Penal. De hecho, y en materia de justicia penal juvenil, ya existe cierta base legal para utilizar la mediación en el seno de los equipos técnicos de apoyo a la Fiscalía, y algunas CC.AA han decidido regular también dicha mediación cuando ésta sea delegada en los equipos interdisciplinares que trabajan con menores. Por lo tanto, la pregunta está servida:

¿Existe una hipertrofia legislativa en materia de métodos extrajudiciales de resolución de conflictos?, y lo que es más importante, ¿es realmente necesario?: mis respuestas: SÍ, y también SÍ. Existe una hipertrofia legislativa, pero igualmente considero que en ciertos aspectos sigue siendo necesaria la regulación autonómica por los siguientes motivos:

El hecho de que hayan sido las CC.AA y no el Parlamento estatal quienes mayor empeño han mostrado a la hora de promulgar una legislación especial referida los servicios de mediación familiar, ha sido debido fundamentalmente a que, como quiera que la mediación es vista como una valiosa herramienta para la pacificación de la conflictividad familiar, y la familia en su sentido amplio (juventud, ancianos, menores, etc.) ha sido tradicionalmente una de las destinatarias principales de los servicios sociales, resulta lógico que desde los servicios sociales de competencia autonómica se impulsen múltiples programas y planes de atención a la familia y a la infancia en situación de riesgo de exclusión o de conflictividad social, así como para prevenir casos de violencia o conflictividad intrafamiliar, y en general, para solventar los problemas de convivencia intrafamiliar derivados de la ruptura de la pareja.

Por ello, y debido a que la Asistencia social y los Servicios sociales han sido asumidos como competencia exclusiva por parte de las CC.AA al amparo de lo dispuesto en la Constitución (artículo 148.1.20ª CE), las CC.AA se han volcado en la promoción y ayuda a esos determinados colectivos a través de la creación de centros y servicios especializados en los que se fomenta la mediación familiar.

De ahí que la Ley 5/2012 haya puesto orden en muchos aspectos clave que sólo el legislador estatal podía llevar a cabo por afectar a cuestiones procesales, pero debemos tener claro que ello no supone que las normas autonómicas pierdan su sentido, sino todo lo contrario, que deben y pueden centrarse en lo esencial: la mediación como instrumento de desarrollo y mejora de los Servicios Sociales a disposición de los ciudadanos. Por ello, la existencia de una Ley estatal no excluye la necesidad de intervención por parte del legislador autonómico en esta materia, sino que le permite centrarse en lo esencial, o si se me permite la expresión, en “ir al grano”: la utilización de los Servicios Sociales como instrumento de promoción y ayuda a determinados colectivos a través de la prevención y en su caso gestión positiva de diversos conflictos en materia social y familiar de una manera profesional y ordenada.

He participado como Consultor externo en la elaboración del Anteproyecto de Ley de Mediación Social y Familiar de Castilla-la Mancha, redactado en el seno de la Dirección General de la Familia, y considero muy positivo que la ley haya decidido incluir en su ámbito de aplicación otros supuestos de carácter social, como por ejemplo la mediación comunitaria para tratar de solventar cierta conflictividad derivada de la convivencia ciudadana; la mediación escolar y la mediación en el ámbito sanitario, habida cuenta de las trascendentales competencias autonómicas en dichas materias; la mediación en el ámbito relacionado con la adopción, el acogimiento o la búsqueda de los orígenes biológicos, así como también la mediación penal juvenil, pues la normativa legal y reglamentaria a nivel estatal habilita expresamente a que las entidades autonómicas puedan desempeñar funciones de mediación, lo que abre la puerta a que los equipos interdisciplinares de menores y demás instituciones autonómicas colaboren como “equipos técnicos de apoyo” a la Fiscalía y al Juez de Menores a la hora de llevar a cabo tareas de mediación y reparación del daño.

Además, dicho Anteproyecto se marcó como último gran reto tratar de evitar disposiciones que, aunque fueran bienintencionadas, resultarían superfluas y reiterativas, una vez que existe una normativa nacional sobre las mismas. No tiene sentido aprobar 17 leyes autonómicas que reproduzcan lo que el Código Civil o el Código de Comercio permiten desde hace más siglos, esto es, que las personas pueden pactar, negociar y transigir sobre innumerables cuestiones civiles, y de igual modo, se ha tratado de evitar en la medida de lo posible la alusión a aquellos aspectos que se relacionan con el ejercicio de la Jurisdicción, pues sólo a través de la intervención estatal es posible regular aquellas cuestiones que inciden necesariamente en la legislación procesal, por tratarse de una competencia estatal exclusiva. Por ello, tampoco tendría sentido que una norma autonómica aludiera, por ejemplo, a la suspensión del proceso judicial cuando se inicia un intento de mediación; la prohibición del mediador de declarar como testigo o perito en juicio; o el carácter ejecutivo del acuerdo de mediación, que sólo son posibles –insisto- a través de la correspondiente legislación procesal. De ahí la intención de evitar una Norma que pecara de un excesivo Reglamentismo que disminuyera las principales ventajas de este método autocompositivo, a saber: su flexibilidad para permitir a las partes que asuman un papel protagonista y activo en la búsqueda de una solución a su problema y su capacidad de adaptación a las características propias de cada conflicto a tratar.

Confío en que la dotación de medios y recursos económicos y personales, la oportuna  colaboración con asociaciones y entidades pro-mediación, la conveniente cooperación con los tribunales de Justicia y el Ministerio Fiscal, y sobre todo, el control e impulso en la formación de quienes de un modo profesional van a ayudar a las partes para que dichos acuerdos perduren en el tiempo, logren que la Mediación sea percibida socialmente como un adecuado y efectivo instrumento complementario a las vías heterocompositivas de solución de conflictos.